Tam Yargı Davalarında Uyuşmazlığın Anayasanın Öngördüğü Özen ve Derinlikte İncelenmemesi

İdarenin eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması, başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir.

İlgili Kararlar:

♦ (Osman Konuktar, B. No: 2013/5670, 23/3/2016)
♦ (Teyfik Özdurmuşoğlu, B. No: 2014/20406, 8/11/2017)
♦ (M.L. ve diğerleri, B. No: 2014/7469, 22/11/2017)
♦ (Ebru Bilgin [GK], B. No: 2014/7998, 19/7/2018)
♦ (Bircan Çelik ve Meryem Çelik, B. No: 2015/8572, 12/9/2018)
♦ (Ü.B.K., B. No: 2015/2536, 4/7/2019)
♦ (M.U., B. No: 2017/17753, 10/2/2021)

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, idare aleyhine açılan tam yargı davasında maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/7/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/6/2015 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 22/7/2015 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu; mahalle bekçisi olarak görev yapmakta iken Erzurum Valiliğinin 2/1/2003 tarihli oluru ile gündüz ve 12-24 çalışma esasına göre polisevi kalorifer dairesinde kalorifer ateşleyicisi olarak görevlendirilmiş, 3/4/2003 tarihinde polisevinin jeneratör kayışına elini kaptırması ve sol başparmağını kaybetmesi nedeniyle Erzurum 1. İdare Mahkemesinde idare aleyhine tam yargı davası açmış, 45.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminat talep etmiştir.

8. Mahkeme 28/6/2006 tarihli ve E.2004/1032, K.2006/1457 sayılı kararıyla davayı kısmen kabul etmiş; başvurucu lehine 33.366,20 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

Olayda, davacı Osman Konuktar’ın başparmağının kopması nedeniyle %20 oranında fonksiyon kaybının olduğuna ilişkin Atatürk Üniversitesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi Yakutiye ve Aziziye Araştırma Hastanesinden alınan raporla kesinlik kazanması üzerine, maddi tazminatın belirlenmesi için re’sen seçilen bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar sonucu düzenlenen raporda davacının gerçek ve kabul edilebilir zararının 33.366,20 TL olarak saptandığı görülmektedir. Söz konusu rapor taraflara tebliğ edilmiş olup, davalı idareler tarafından yapılan itiraz hususları bilirkişi raporunu kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.

Manevi tazminat talebine gelince; davalı idarenin %100 hizmet kusuru sonucunda başparmağını kaybeden davacıya duyduğu elem ve ızdırabın giderilmesi için 2.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi kanaatine varılmıştır.

…”

9. Temyiz üzerine Danıştay Onuncu Dairesinin 8/7/2009 tarihli ve E.2006/6137, K.2009/7477 sayılı ilamıyla hükmün maddi tazminata ilişkin kısmı bozulmuş, manevi tazminat yönünden onanmıştır. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

“İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade eder.

Dava dosyasının incelenmesinden; Çarşı ve Mahalle bekçisi olan davacının, yeterli eleman bulunmadığı gerekçesiyle Valilik oluru ile Polisevi kalorifer dairesinde görev yapmakta iken çalışmakta olan jeneratör kayışına sol elini kaptırması ve başparmağının kopması nedeniyle sağlık kurulu raporunda çalışma gücü kaybı oranının %20 olarak belirtildiği; davalı idarenin temyiz dilekçesinden, olaydan sonra davacının aynı yerde, aynı görev unvanıyla çalışmaya devam ettiği, maaş ve özlük haklarında her hangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının kaza sonrasında da aynı görevi sürdürmesi, aylık ücretinde her hangi bir eksiklik olmaması, aynı görevi yürütmeye devam ederken daha fazla efor sarf ettiğini ileri sürmemesi ve davacıya, idarece sağlık kurulu raporu ile belirlenen sakatlık durumuna uygun görev verilebileceği de dikkate alındığında, meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre hesaplanan efor (iş gücü) tazminatının ödenmesi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

…”

10. Karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 20/9/2010 tarihli ve E.2009/15947, K.2010/6474 sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

11. Bozma ilamına uyan Mahkeme 27/10/2010 tarihli ve E.2010/1372, K.2010/1446 sayılı ilamı ile başvurucunun maddi tazminat talebini reddetmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

Dava dosyasının incelenmesinden; Çarşı ve Mahalle bekçisi olan davacının, yeterli eleman bulunmadığı gerekçesiyle Valilik oluru ile Polisevi kalorifer dairesinde görev yapmakta iken çalışmakta olan jeneratör kayışına sol elini kaptırması ve başparmağının kopması nedeniyle sağlık kurulu raporunda çalışma gücü kaybı oranının %20 olarak belirtildiği; davalı idarenin temyiz dilekçesinden, olaydan sonra davacının aynı yerde, aynı görev unvanıyla çalışmaya devam ettiği, maaş ve özlük haklarında her hangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının kaza sonrasında da aynı görevi sürdürmesi, aylık ücretinde her hangi bir eksiklik olmaması, aynı görevi yürütmeye devam ederken daha fazla efor sarf ettiğini ileri sürmemesi ve davacıya, idarece sağlık kurulu raporu ile belirlenen sakatlık durumuna uygun görev verilebileceği de dikkate alındığında, meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre hesaplanan efor (iş gücü) tazminatının ödenmesine hukuken olanak bulunmadığından davacının maddi tazminat isteminin reddi gerekmektedir.

…”

12. Temyiz üzerine karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 26/4/2013 tarihli ve E.2011/2025, K.2013/3760 sayılı ilamıyla onamıştır. Onama ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…

Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 27/10/2010 tarihli ve E.2010/1372, K.2010/1446 sayılı kararının ONANMASINA,

…”

13. Onama ilamı 20/6/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu 22/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. 14/7/1966 tarihli ve 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 4. maddesi şöyledir:

“Çalışma süreleri ve fazla mesai ücreti hakkındaki genel hükümler saklı kalmak şartiyle çarşı ve mahalle bekçileri genel olarak güneşin batışı saatinden doğuşu saatine kadar vazife görürler. Güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan fevkalade hallerde vali ve kaymakamın vereceği emirlerle gündüz de çalıştırılabilir. Bunun dışında her ne suretle olursa olsun, gündüz çalıştırılamazlar.”

15. Anayasanın 125. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“ İdari dava türleri şunlardır:

…

 b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları

…”

17. 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; çarşı ve mahalle bekçisi olarak görev yapmakta iken kanuna aykırı olarak polisevi kalorifer dairesinde görevlendirildiğini, 3/4/2003 tarihinde meydana gelen kaza sonucunda jeneratör kayışına elinin sıkıştığını ve sol başparmağını kaybettiğini, Erzurum 1. İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasında maddi tazminat isteminin reddedildiğini, idarenin hukuka aykırı eylemi ile bedensel bütünlüğünün zarara uğradığını, bu nedenle zararını tazminle yükümlü olduğunu, Anayasanın 17. maddesinde vücut bütünlüğünün ihlal edilmeyeceği hususunun güvence altına alındığını, kaza ile birlikte efor kaybına uğradığını, günlük yaşantısı ve işini devam ettirmek için daha çok enerji sarf etmek zorunda kaldığını, olayda idarenin kusurunun varlığıyla ilgili şüphe bulunmadığını, buna rağmen zarardan sorumlu tutulmamasının Anayasal haklarını zedelediğini, kararla birlikte maddi açıdan da kayba uğradığını, bu nedenle mülkiyet hakkının da zedelendiğini, verilen kararın Danıştayın kendi içtihatları ile diğer yüksek mahkemelerin kararlarına aykırı olduğunu belirterek Anayasanın 2., 17., 35. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

21. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır (Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 45). Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Halime Sare Aysal, § 46).

22. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal, § 47).

23. Başvurucu; kazanın meydana gelmesinde idarenin tamamen kusurlu olduğunu, buna rağmen Mahkemenin, kazadan sonra aynı işe devam etmesi olgusundan hareketle davanın reddine karar vermesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek haksız ve hukuka aykırı olarak verilen karar nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Bekçi olan ve polis evinde kaloriferci olarak çalıştırılan başvurucunun dava konusu olay neticesinde sol el başparmağının kopması sonucu %20 oranında vücut fonksiyonlarında meydana gelen kaybının, vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki ve gündelik yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu nedenle başvurucunun değişik haklar temelinde ileri sürdüğü ihlal iddiaları Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

26. Başvurucu idare aleyhine açtığı tam yargı davasında maddi tazminat talebinin reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

28. Sözleşme’nin 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”

29. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bu çerçevede başvuru, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8. maddelerinin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

30. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin, egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

31. Devletin, kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yapılan müdahaleler bakımından söz konusu pozitif yükümlülüğü; ihtilaflar açısından müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak ve bu suretle yargısal ve idari makamların etkili ve adil bir karar vermesini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § §§ 23, 24, 27; Hajduova/Slovakya, B. No: 2660/03,| 30/11/2010, § 46). Bu çerçevede Anayasanın 125. maddesi ile 2577 sayılı Kanun’un 2. ve 13. maddelerinde, idarenin eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan etkilenen kişilerin idare aleyhine tam yargı davası açabileceklerinin düzenlendiği, yargısal uygulamalarla da bu şekilde zarara uğradığını iddia edenler için tazminat verilebileceği hususunda kararlar verildiği (Danıştay Onuncu Dairesinin 8/11/2000 tarihli ve E.1999/1733, K.2000/5541 sayılı kararı; aynı Dairenin 8/2/2001 tarihli ve E.1998/5695, K.2001/446 sayılı kararı) bu açıdan ihlal iddiasına konu idari eylemle ilgili mevzuat çerçevesinde giderim yolunun öngörüldüğü anlaşılmıştır.

32. Bu bağlamda AİHM, ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin Sözleşme’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahip olduğunu vurgulamakta yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle hakkın özününün ihlali anlamına gelip gelmediğini incelemektedir (Marcus Frank Cerny, B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 51).

33. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek, öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve Anayasa’nın 17. maddesindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, 62).

34. Özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

35. Derece mahkemelerinin; takdirlerinin gerekçelerini, tarafların kanun yoluna müracaat imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları, ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 84).

36. Başvurucu, Erzurum 1. İdare Mahkemesine açtığı davada 3/4/2003 tarihinde kaza geçirdiğini, kaza nedeniyle sol başparmağını kaybettiğini belirterek maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemiş; Mahkeme, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporlarını değerlendirerek davanın kısmen kabulüne, davacı lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar vermiştir.

37. Temyiz üzerine Danıştay Onuncu Dairesinin, davacının kaza sonrasında da aynı görevi sürdürmesi, aylık ücretinde herhangi bir eksiklik olmaması, aynı görevi yürütmeye devam ederken daha fazla efor sarf ettiğini ileri sürmemesi ve davacıya idarece Sağlık Kurulu Raporu ile belirlenen sakatlık durumuna uygun görev verilebileceği de dikkate alındığında meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre hesaplanan efor (iş gücü) tazminatının ödenmesi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmediğini belirterek hükmü esastan bozduğu, Mahkemenin de aynı gerekçelerle başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verdiği anlaşılmıştır.

38. 772 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, çarşı ve mahalle bekçilerinin güneşin batışı saatinden doğuşu saatine kadar vazife görecekleri, güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan fevkalade hâllerde, vali ve kaymakamın vereceği emirlerle gündüz de çalıştırılabilecekleri, bunun dışında her ne suretle olursa olsun gündüz çalıştırılmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

39. Başvurucunun; Erzurum Valiliğinin oluru ile gündüz ve 12-24 çalışma esasına göre polisevi kalorifer dairesinde çalıştırılması hususunda görevlendirildiği, olay günü polis evinin kazan dairesinde jeneratöre mazot koyup dökülen mazotu temizlerken jeneratör kayışına elini kaptırması neticesi sol el başparmağının koptuğu anlaşılmaktadır.

40. Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Adli Tıp Anabilim Dalının 8/5/2003 tarihli raporunda başvurucunun yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirmediği, 15 gün süre ile mutad iştigalinden kaldığı belirtilmiş; yine aynı Üniversiteye bağlı Süleyman Demirel Tıp Merkezi Yakutiye ve Aziziye Araştırma Hastaneleri Başhekimliğinin 19/1/2006 tarihli raporunda başvurucunun sol el başparmağının kopması sonucu %20 oranında vücut fonksiyonunda kayıp meydana geldiği ifade edilmiştir.

41. Başvurucunun, kazadan sonra polisevindeki görevine devam ettiği anlaşılmaktadır.

42. Başvurucunun; yargılama sırasında uzuv kaybının olduğu sol elini daha çok kullandığını, gerek özel yaşantısı gerekse işinde zorluklar yaşadığını, kazadan sonra yazılı emirle ve valilik onayıyla kazanın meydana geldiği kalorifer dairesinde çalışmaya devam ettiğini, kalıcı sakatlıklar nedeniyle malvarlığında eksilme meydana gelmemiş olsa dahi efor kaybı tazminatının ödenmesi gerektiğini, zarar görenin aynı işi yapmasının idarenin tazminat sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, aynı işi yaparken harcamış olduğu eforun kazadan itibaren daha fazla olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.

43. Danıştay Onuncu Dairesinin bir çok kararında, tazminat hukukunda çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle oluşan beden gücü kaybı nedeniyle gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı diye tanımlanan tazminatın ödenmesi gerektiğinin kabul edildiğini, beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı görevi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararının, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu esasının benimsendiğini, kişinin bu zararını bizzat kendisinin "daha fazla bir güç" harcayarak gidermiş olması nedeniyle ilgili idarenin tazmin sorumluluğuna gidildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 25/9/2009 tarihli ve E.2004/5845, K.2007/4387 sayılı kararı; aynı Dairenin 22/2/2008 tarihli ve E.2007/7170, K.2008/847 sayılı kararı).

44. Danıştayın; somut olaya benzer nitelikteki davalarda efor tazminatına ilişkin fiziksel bütünlüğü ihlal edilen kişinin, meydana gelen sakatlıktan sonra daha az güç harcayarak yürütebileceği bir göreve atanıp atanmadığı, aynı görevi yürütmekle birlikte kalıcı sakatlığı aynı iş için daha fazla efor harcamasını gerektirecek boyut ve nitelikte olup olmadığı, sakatlık durumuna uygun başka bir göreve atanıp atanmadığı gibi kriterlere göre değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 18/9/2009 tarihli ve E.2007/57, K.2009/8097 sayılı kararı; aynı Dairenin 19/2/2010 tarihli ve E.2008/191, K.2010/1355 sayılı kararı).

45. Yine Danıştay kararlarında, vücut bütünlüğü zarara uğrayanın görev yerinin değişmesi nedeniyle aylık gelirinde meydana gelen azalma tutarının, efor kaybı tazminatı kapsamında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 22/2/2008 tarihli ve E.2007/7170, K.2008/847 sayılı kararı; yine aynı Dairenin 19/2/2010 tarihli ve E.2008/191, k.2010/1355 sayılı kararı).

46. Nitekim Mahkemenin, somut olayda maddi tazminat kalemini efor tazminatı kapsamında inceleyerek başvurucunun kaloriferci olarak görevlendirilmesi nedeniyle idarenin %100 hizmet kusurunun bulunduğunu ve davacının kazadan sonra aynı işte çalıştırılmaya devam ettiğini tespit ettiği ancak davacının kazadan sonra aynı görevini sürdürmesi, aylık ücretinde bir eksiklik olmaması, aynı görevi yürütmeye devam ederken daha fazla efor sarf ettiğini ileri sürmemesi, davacıya sağlık kurulu raporu ile belirlenen sakatlık durumuna uygun iş verilebileceği olgularından hareket ederek tazminat talebini reddettiği anlaşılmıştır.

47. Başvurucu; yargılama sırasında kaza nedeniyle aynı işte çalışmaya devam ettiğini, kazadan sonra mesleki ve gündelik işleri için daha fazla efor sarf ettiğini belirterek tazminat talebinde bulunmuş ise de Mahkemenin, yerleşik içtihatlar çerçevesinde belirlenen kriterlerin somut olaya uygulanması sırasında ret gerekçesi olarak açıkladığı, başvurucunun aynı işi sürdürürken daha fazla efor sarf ettiğini ileri sürmediği, aylık ücretinde eksiklik olmadığı, davacıya sağlık kurulu raporuna göre daha uygun iş verilebileceği ihtimalinin mevcut olduğuna yönelik gerekçelerinin Anayasanın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı bağlamında başvurucunun yargılama aşamasında hakkın özüne temas eden hususlarda ileri sürdüğü iddia ve itirazlarının karşılanması açısından yeterli olmadığı, bu yönüyle Mahkeme tarafından ulaşılan sonucun başvurucunun fiziksel bütünlüğünü korumak bakımından etkisiz kaldığı, ihlalin tespiti ve giderilmesi için devletin etkin yargılama mekanizması kurma ve adil bir şekilde yargılamayı yürütmeye ilişkin pozitif yükümlülüğü açısından Anayasa’nın koruma kapsamındaki hak için öngörülen standartlara uygun bir denge sağlanmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

48. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

49. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

50. Başvurucu 33.366,20 TL tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

51. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

52. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucu tarafından maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlaline ilişkin maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

23/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; asteğmen adayı olan başvurucunun askerî eğitim sırasında işitme kaybı oluşması nedeniyle maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının; buna ilişkin davanın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu bir üniversitenin fizik bölümünden 28/7/2009 tarihinde mezun olmuş, askerlik hizmetini yedek subay olarak yerine getirmek üzere 12/12/2011 tarihinde birliğine katılmış ve 29/12/2011 tarihinde yemin ederek İstanbul Tuzla Piyade Okul Öğrenci ve Kurs Alayı Asteğmen Adayı Kurs Bölük Komutanlığında asteğmen adayı olarak eğitimine başlamıştır.

9. Başvurucunun askerliğe alınmadan önceki sağlık durumu hakkındaki bilgi formunda yer alan "Sağlığınız ile ilgili bir endişeniz var mı?" sorusuna "Kulağımda çınlama var" şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, askerliğe alınışından sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulu muayene fişine göre başvurucunun kulak burun boğaz uzmanı tarafından kontrol edildiği ve başvurucuya sağlam raporu verildiği görülmektedir.

10. 5/1/2012 tarihinde adaylar ilk kez silahla atış eğitimi almak üzere toplanmıştır. Başvurucu, mühimmata nezaret etmek üzere aynı gün refakatçi olarak atış alanında bulunmuştur. Başvurucu, refakatçilik görevinin herhangi bir kimseye ait olmadığını, takım komutanı tarafından o gün kendisinin görevlendirildiğini, ancak esas görevinin mühimmat sorumluluğu olduğunu belirtmektedir.

11. Silahla atış eğitimi ertesi gün (6/1/2012) devam etmiştir. Başvurucu, yeniden talimlere girmiştir. Bu defa kendisi de silahla atış yapmıştır. Hafta sonu evci iznine çıkan başvurucu, 9/1/2012, 10/1/2012 ve 11/1/2012 tarihlerinde sırasıyla G-3 piyade tüfeğiyle tek tek altı mermi, tek tek üç mermi ve tek tek iki mermi şeklinde atışlar yapmıştır.

12. Başvurucu bu süreçte takım komutanı, bölük komutanı ve tabur komutanına rahatsızlığını defalarca ilettiğini ve revire gitmek istemesine rağmen engellendiğini belirtmektedir. İstenen belgeler kapsamında başvurucunun 9/1/2012 tarihinde muayene edildiği, muayene kapsamında vizite defterine "işitme kaybı KBB sevk" yazıldığı anlaşılmaktadır.

13. Başvurucu, yapılan muayeneden sonra ancak personel hastane aracının planlı olduğu ilk gün olan 12/1/2012 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine (Hastane) gidebilmiştir. Bundan önce GATA erbaş ve er servisinin başvurucunun bulunduğu yerden 9/1/2012 tarihinde saat 08.00'de çıkış yaptığı anlaşılmaktadır.

14. Başvurucu, 12/1/2012 tarihinden itibaren onsekiz gün hastanede kalmıştır. Yapılan muayeneler ve tetkikler sonucu başvurucunun her iki kulağında işitme kaybının olduğu ortaya çıkmıştır. Hastalığının iyileşme süresinin zaman alacağı düşüncesiyle başvurucu 30/1/2012 tarihinde bir aylık hava değişimine tabi tutulmuştur. Başvurucu, adaylık sürecindeki eğitime katılamaması nedeniyle dönem kaybına uğrayarak geçici olarak terhis edilmiştir.

15. Bu süreçte başvurucu hakkında Hastane tarafından gerekli tetkikler ve muayeneler yapılmaya devam edilmiştir. 7/3/2012 tarihli rapora göre başvurucu üç ay daha istirahat raporu almıştır.

16. Uğradığı işitme kaybı nedeniyle başvurucu, 28/5/2012 tarihinde İstanbul 1. Ordu Komutanlığı nezdinde sorumlular hakkında şikâyette bulunmuştur.

17. Başvurucu, 29/5/2012 tarihinde Hastaneye tekrar giriş yapmıştır. 6/6/2012 tarihli rapora göre daha önce yapılan teşhislerin doğru olduğu değerlendirilmiş ve Kurul toplantısında başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı kararı verilmiştir. Daha sonra askerliğe elverişli olmadığına dair verilen karar doğrultusunda, başvurucunun 8/6/2012 tarihinde taburcu edildiği anlaşılmıştır.

18. Başvurucu 9/7/2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine müracaat etmiş, yapılan incelemeler sonucunda 16/7/2012 tarihli heyet raporuna göre "bilateral orta dereceli sensörinöral işitme kaybı" teşhisi ile başvurucunun işitme engelinin %61,3; tüm vücut fonksiyonu kaybı oranının ise %37 oranında olduğu tespitinde bulunulmuştur. Raporun geçerliliğinin sürekli olduğu belirtilmiştir.

19. Başvurucu 12/12/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurarak tazminat talep etmiştir. İdarenin cevap vermemesi üzerine 13/2/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesi'nde 100.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır. Açılan davada başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiştir.

20. Dilekçe teatisi aşamaları ve AYİM Başsavcılığının görüşleri alındıktan sonra başvurucunun kayıtlı olduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından 4/12/2013 tarihinde şahsi dosyasının incelenmek üzere talep edildiği, yine aynı tarihte başvurucunun muayene edildiği hastaneden başvurucuyla ilgili tüm kayıtların istenildiği, 6/12/2013 tarihinde de Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) soruşturma safahatıyla ilgili bilgi ve soruşturma sonucunda verilen karara ilişkin belgelerin ara kararlarla istenildiği görülmektedir.

21. 21/11/2013 tarihinde Askerî Savcılık ilgili belgeleri yollamıştır. Buna göre şikâyet sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve başvurucunun itirazının reddedildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcılık; ilk önce başvurucunun, daha sonra olayla ilgili kişilerin ifadelerine başvurmuş ve İstanbul'daki bir kulak burun boğaz uzmanından bilirkişi raporu alınmıştır. Askerî Savcılığın takipsizlik kararında yer aldığı şekliyle bilirkişi raporunda şunlar denilmektedir:

"...yapılan ilk atışlardan sonra müştekide akustik travmaya bağlı ani işitme kaybı geliştiğini, bu durumun kalıtsal bir rahatsızlık olmadığını, ancak bu durumun atışlarda tıkaç kullanılmamasına bağlı olabileceği gibi bazı kişilerde iç kulak anatomik yapısı nedeniyle kalıtsal yatkınlıktan kaynaklanabileceğini, müştekiye askere alınmadan önce yapılan işitme testleri dikkate alındığında bu rahatsızlığın müştekide askere alınmadan önce olmadığını değerlendirdiğini, bu rahatsızlığın 120 DB ses şiddetine 15 dakika maruz kalan her bireyde gelişebileceğini, rahatsızlığın ilk habercisinin de kulakta işitilen ve hiç geçmeyen çınlamalar olduğunu, iç kulak yapısında anatomik farklılıklar ve hassasiyet olanlarda işitme kaybı olurken, kalıtsal yatkınlığı olmayan bireylerde çınlamaların geçici olup işitme kaybının kalıcı olamadığını; müştekinin tedavisine başlandığı tarih göz önüne alındığında tedavisini olumsuz yönde etkileyecek bir gecikmenin veya ihmalin olmadığını, müştekinin ilk atışlardan sonra çıktığı hafta sonu evci izninde KBB bölümünde muayenesine ve tedavisine başlansa bile işitmesinin düzelebileceğinin kesin olarak belli olmadığını, müştekinin hafta başı yapılan atışlara katılmaması halinde iç kulaktaki hasarın önlenebileceği kanaatinde..."

22. 12/2/2014 tarihinde yapılan görüşme sonucunda AYİM'deki heyet tarafından duruşma günü belirlenmiş, taraflara usulüne uygun olarak duruşma davetiyesi tebliğ edilmiştir. 26/3/2014 tarihinde duruşma yapılmıştır.

23. AYİM'in 26/3/2014 tarihli kararına konu sekiz sayfalık kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"...

Dava dosyası, davacıya ait şube şahsi dosyasında bulunan bilgi ve belgeler dikkate alındığında; davacı hakkında asker hastanelerince tanzim edilen işitme kaybı bağlantılı raporların Kozan As. Ş. Bşk.lığından davacıya ait şube dosyasının istenilmesinden de anlaşılacağı üzere evveliyatının bulunduğu, davacının son yoklamasında belirtmiş olduğu "kulağımda çınlama var" ifadesini hastane raporlarında "hasta hikayesi" bölümlerinde hiç dile getirmediği gibi duruşma sırasında sorulması üzerine askere gelmeden önce kulağından rahatsızlığı bulunmadığı yönündeki beyanı ile son yoklaması sırasında ıslak imzası ile tespit edilen kulağından sağlık sorunu olduğu şeklindeki beyanı ve rahatsızlığının ırsi olduğuna dair kendi anlatımlarından kaynaklanan tanıkların da bulunduğu, işitme kaybı ile ilgili daha iyi ve ileri tetkik ve tedavi yapılması için gayret içerisinde olmadığı, bu kapsamda davacının rahatsızlığının piyade tüfeği atışlarına bağlı olmadığı, davacının olaylarla desteklenmeyen soyut beyanı dışında askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, iddia edilen işitme kaybı ve kulak çınlaması olayının idari bir eylemin sonucu olarak meydana geldiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, zarar doğuran eylem idareye bağlanamayacağı gibi, idarenin de zararın faili ve sorumlusu olarak tutulmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından belirtilen iddiaların hizmetle ilgisinin olmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğünün olmadığı, bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."

24. Başvuruya konu karara muhalif iki üyenin gerekçeleri şu şekildedir:

"Dosyadaki bilgilerden davacının rahatsızlığının askere gelmeden önce de mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Davacı bu durumu son yoklama sırasında beyan etmiştir. Ancak yürütülen hizmet esnasında ifa edilen görev kapsamında yapılan atışların, bu rahatsızlığın artmasında etkili o!up olmadığı hususunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılarak, hasıl olacak duruma göre karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadık."

25. Başvurucu süresi içerisinde bilirkişi raporu alınması gerektiğini ve söz konusu eylemin idari bir eylem olduğunu belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığından karar düzeltme talebine ilişkin olarak verilecek cevaba esas teşkil edecek bilgi ve belgelerin gönderilmesini istemiştir. Bu kapsamda 3/9/2014 tarihinde başvurucu hakkında istenen belgeler davalı idareye gönderilmiştir. Ayrıca ilgili evrakın içerisinde konuya ilişkin görüşlerini içeren GATA Haydarpaşa Hastanesinde görevli uzmanın değerlendirmesi de yer almaktadır. İlgili yazı şu şekildedir:

"...

Atış eğitimine nezaret edenlerde ve atış eğitimine katılanlarda yüksek sese maruziyet sonrası işitme kaybı ve çınlama gelişmesi ihtimali vardır. Bu ihtimal kulakların tıkaç, vb. ile yüksek seslerden korunmaması durumunda artmaktadır. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU kliniğimize başvurduğunda atış eğitimi sırasında işitme kaybı şikayetinin başladığını bildirdi. Yapılan işitme tetkik sonuçları da öyküsü ile uyumludur ve yüksek sese maruziyet sonucu akustik travmaya bağlı, daha çok yüksek frekansları tutan işitme kaybı tespit edildi. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' na ait olay sonrası kliniğimizde yattığı döneme ait hasta dosyası fotokopisi EK D' de sunulmuştur.

Mevcut bilgiler ışığında Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' nun olay öncesinde işitme kaybı olup olmadığının tespit edilme şansı yoktur. Ancak Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' nun bütün verileri yüksek sese bağlı işitme kaybının geliştiğini veya yüksek ses travmasına bağlı işitme kaybının arttığını doğrular niteliktedir."

26. AYİM Başsavcılığı 8/10/2014 tarihli yazısıyla yukarıdaki paragrafta yer verilen değerlendirme kapsamında, başvurucunun durumunun tıbbi bilirkişi tarafından incelenerek başvurucunun karar düzeltme isteminin kabul edilmesine ilişkin görüş bildirmiştir.

27. Başsavcılığın düşüncesi başvurucuya ve davalı idareye tebliğ edilmiştir.

28. Başvurucunun karar düzeltme istemi AYİM'in 12/11/2014 tarihli kararıyla yine oyçokluğuyla reddedilmiştir. Çoğunluğun görüşüne katılmayan iki üye düzeltilmesi talep edilen kararın karşıoy gerekçesinde belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

29. Anılan karar başvurucuya 4/12/2014 tebliğ edilmiştir.

30. Başvurucu 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun43. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler."

B. Uluslararası Hukuk

32. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesinin sınırları içerisinde yer almaktadır. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 2. maddeye ilişkin içtihatla saptanan esasların, ayrıca, Sözleşme’nin 8. maddesinin sınırlarına giren kişi dokunulmazlığı hakkına ciddi müdahalelere de uygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 8/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının KorunmasıHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu, atış talimleri esnasında kulak zarında aşırı bir ağrı hissettiğini komutanlarına bildirmesine rağmen beş gün boyunca silahlı eğitime katıldığını, açılan tazminat davasında ise herhangi bir bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verildiğini ve yargılama esnasında ısrarla bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürmesine rağmen taleplerinin yerine getirilmediğini ifade etmektedir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin işitme kaybının sebebini genetik yatkınlığa dayandırdığını, olaya ilişkin tanıkları dinlemediğini ve soru sorma hakkının engellendiğini belirterek maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

35. Türk Silahlı Kuvvetlerinde yedek subay adayı olarak olarak görev yapmakta iken dava konusu edilen olay sonucunda işitme kaybına uğramanın, vücut bütünlüğünün yanı sıra meslek yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede başvurucunun fiziksel bütünlüğünde zarar meydana gelmesi ve oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açılan tam yargı davasının reddedilmesi sonucunda anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin başvurusu, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8. maddelerinin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

36. Bu itibarla başvurucunun görevini yerine getirirken rahatsızlanması sonucu hakkında uygulanan tedavi sürecinde ilgililerin kusur ve ihmal göstererek vücut bütünlüğüne zarar verildiğini ileri sürerek idare aleyhine açtığı davanın hukuka aykırı şekilde ve makul olmayan bir sürede reddedildiği iddialarının, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında ve devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

37. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

39. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

40.Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010; İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 41).

41.Anayasa'nın 17. maddesinin amacı esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).

42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, § 44).

43.Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

44.Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylar ile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hakların etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ile bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

45. Buna göre fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

46. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzerihlallerin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka, § 33).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alındığında, başvuruya konu idari davanın, başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihmal suretiyle ihlal edildiği iddialarına ilişkin hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim sunabilme bakımından yeterli bir telafi sağlayabildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira o zamanki mevzuata göre davaya bakmakla yetkili AYİM'in ihlal iddiasının özünü ele alıp inceleyebilme yetkisine sahip olduğu ve verebileceği bir tazminat kararının ihlal için uygun bir giderim imkânı sağlayabileceği görülmektedir.

48. Somut olaydaki uyuşmazlık esas olarak; başvurucunun işitme kaybına yol açan yahut işitme kaybını artıran faktörün silahlı eğitim sırasında meydana gelip gelmediğine, idarenin bu konuda herhangi bir ihmalinin bulunup bulunmadığına yönelik incelemenin yargılama sırasında özenli bir şekilde yerine getirilip getirilmediğine ilişkindir.

49. Başvuruya konu somut dava belirtilen ilkeler bağlamında incelendiğinde, yaklaşık 1 yıl 9 aylık yargılamanın -başvurucunun iddiasının aksine- tüm aşamalarında yeterli ivedilik gösterilip makul bir sürede sonlandırıldığı, bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun karar düzeltme hakkını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, bu bağlamda başvurucunun vekili aracılığıyla dosyayı inceleme hakkına herhangi bir kısıtlama getirilmediği, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği görülmüştür.

50. Askerlik hizmetini asteğmen olarak yerine getirmek isteyen birisinin silahlı eğitim almak zorunda olduğu açıktır. Ancak başvurucu, birliğine katılmadan yaklaşık sekiz ay önce kulaklarında çınlama olduğunu bilgi formu ile idareye bildirmiştir. Askerlik sırasında yapılan muayenede ise başvurucu sağlam olarak kabul edilmiş ve yedek subay adayı olarak naspedilmiştir. Bununla birlikte başvurucu; atışların yapılacağı ilk gün (5/1/2012) silahlı eğitim yapan adaylara refakat ve mühimmata nezaret etmek üzere görevlendirilmiş, ertesi gün de atış yapmıştır. Vizite defterinden anlaşılacağı üzere 9/1/2012 tarihinde kulaklarından rahatsız olduğu açık olan başvurucu işitme kaybı şikâyetiyle kulak burun boğaz servisine gitmek için beklerken 10/1/2012 ve 11/1/2012 tarihlerinde de atış alanına gitmek ve diğer adaylar gibi silahlı eğitimini tamamlamak zorunda kalmıştır.

51. Şikâyet üzerine başlatılan cezai soruşturmada alınan bilirkişi raporunda başvurucunun hafta başı (9/1/2012 tarihinde) yapılan atışlara katılmaması hâlinde iç kulaktaki hasarın önlenebileceği belirtilmektedir. Bu durumda, bilgi formunda yer alan belge ile viziteye çıkılan tarih gözönüne alındığında "...davacının anılan rahatsızlığı ile ilgili atış görevleri öncesinde ve atış görevleri esnasında sıralı amirlerini bilgilendirmediği..." şeklindeki gerekçenin temelsiz kaldığı görülmektedir. Dolayısıyla Mahkeme tarafından başvurucunun atış alanına götürülüp silahlı eğitime devam etmesinin başvurucunun sağlığı üzerindeki etkisine ve idarenin bu konuda bir ihmalinin bulunup bulunmadığına değinilmemiştir. Diğer taraftan asteğmen adayı olan başvurucunun, hususi olarak Hastaneye gitme imkânının bulunmadığı ve yeterli donanımı olan Hastaneye personel aracıyla viziteden ancak üç gün sonra gidebildiği hususları da dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda, başvurucunun daha iyi ve ileri tetkik yapılması için üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediği kanısına ulaşılmasına yol açan sebeplerin AYİM kararında tam anlamıyla açıklığa kavuşturulamadığı görülmektedir. Bunun yanında, başvurucunun olayın daha iyi anlaşılabilmesi için istediği bilirkişi raporuna ilişkin olarak Mahkeme tarafından herhangi bir gerekçeye de yer verilmemiştir. Sonuç olarak başvurucunun tıbbi teşhis ve tedavi süreci öncesinde, kusur ve ihmal gösterildiğine ilişkin iddialarının yeterince incelenmediği anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

53. Başvurucu, AYİM'de görev yapan iki üyenin ve dolayısıyla Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığını, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

54. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, § 30).

55. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Karar Düzeltme Talebinin Reddedilmesi Sonucunda Para Cezasına Hükmedilmesinin Mahkemeye Erişim Hakkını İhlal Ettiğine İlişkin İddia

56. Başvurucu karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinden sonra para cezası verilmesinin mahkemeye erişim hakkını engellediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

57. Başvurucunun savunmaları ve iddiaları, karar düzeltme safhasından önce adil yargılanma hakkının bir gereği olarak incelenmiş ve başvurucu karar düzeltme isteminde bulunmuş, AYİM tarafından karar düzeltme istemleri reddedilerek başvurucu aleyhine 226 TL para cezasına hükmedilmiştir.

58. Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olmaması, meşru bir amaç izlemesi, ölçülü olması ve başvurucuya ağır bir yük getirmemesi gerekir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38). Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla karar düzeltme istemlerinin reddi hâlinde uygulanan ve yüksek miktarlı olmayan cezalar başvurucular üzerinde aşırı bir yük oluşturmadığı gibi bu yola başvurulmasını imkânsız hâle getirmediği veya aşırı derecede zorlaştırmadığından mahkemeye erişim hakkının ihlali iddiası kabul edilemez (Faik Gümüş, B. No: 2012/603, 20/2/2014, § 36).

59. Somut olayda başvurucunun idari para cezasını ödeme gücünün bulunduğu, hükmolunan cezanın gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmadığı dikkate alındığında başvuru konusu işlemde açık ve görünür bir ihlal saptanmamıştır.

60. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Vekâlet Ücretine İlişkin Olarak Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

61. Başvurucu adli yardım ile açılan davada aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmiş olmasının hak arama hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmektedir.

62. Vekâlet ücreti, davayı vekille takip eden ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir.Dava aşamasında kimin lehine ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).

63. Diğer taraftan bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayanbilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

64. Somut olayda başvurucunun, ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiayı karar düzeltme aşamasında dile getirmediği, bu iddiasına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği anlaşılmaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

67. Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

68.Başvurucu ihlalin tespitiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

69. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Başvurucu, her ne kadar maddi ve manevi tazminat talep etmiş ise de yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat taleplerine ilişkin olarak bu aşamada ret kararı verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.  1. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

 2. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 3. Karar düzeltme talebinin reddedilmesi sonucunda para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 4. Vekâlet ücretine ilişkin olarak mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 26/3/2014 tarihli ve E.2013/339, K.2014/542 sayılı dosyasıyla ilgilidir),

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, aile içi şiddet nedeniyle başvurucuya ve müşterek çocuklara yaklaşmaması hususunda koruma kararı bulunan eşin müşterek çocuklarla şahsi ilişki tesisine karar verilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca, adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

8. Başvurucuların vekili, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu M.L. ve boşanma sürecinde olduğu eşi A.L.nin beş çocukları bulunmaktadır. Aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere 26/4/2007 doğumlu başvurucu F.L. ile 29/4/2008 doğumlu başvurucu G.L.nin velayetleri anneleri olan başvurucu M.L.de bulunmaktadır. Diğer çocukların velayetleri baba A.L.ye verilmiştir.

11. Başvurucu M.L. 22/12/2010 tarihinde eşi A.L. aleyhine boşanma davası açmıştır. A.L. de başvurucuya karşı boşanma davası açmıştır. İstanbul 11. Aile Mahkemesinin 28/9/2012 tarihli kararıyla, evliliğin şiddetli geçimsizlik nedeniyle temelinden sarsıldığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde sosyal hizmet uzmanlarınca düzenlenen bilirkişi raporlarına dayanılmıştır. Bu raporlarda; boşanma davası süresince üç erkek çocuğun babaları A.L.nin yanında kaldıkları, iki kız çocuğunun ise başvurucu M.L.nin yanında yaşadığı belirtilmiştir. Ayrıca çocukların birlikte yaşadığı ebeveynine karşı olumlu, sağlıklı bir ilişki geliştirdikleri ancak ayrı yaşadıkları ebeveynlerine karşı olumsuz tepki gösterdikleri, boşanma sürecindeki sıkıntılardan çocukların etkilendiği ve taraf olma durumunda bırakıldıklarının belirtildiği ifade edilmiştir. Mahkemece raporlardaki öneriler ve çocukların isteği dikkate alınarak üç erkek çocuğun velayetinin babaları A.L.ye, iki kız çocuğun velayetinin ise başvurucu M.L.ye verilmesine; çocukların da birbirlerini görebileceği şekilde ebeveynleriyle şahsi ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

12. Söz konusu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10/12/2013 tarihli kararıyla usule ilişkin gerekçeyle bozulmuştur.

13. Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda İstanbul 11. Aile Mahkemesinin 22/1/2016 tarihli kararıyla başvurucu M.L.nin boşanma davasının kabulüne ve tarafların şiddetli geçimsizliğe dayalı olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; boşanmaya sebep olan olaylarda A.L.nin ağır kusurlu olduğu, başvurucunun kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda üç erkek çocuğun velayetinin babaları A.L.ye, iki kız çocuğun velayetinin ise başvurucuya verilmesine; çocukların da birbirlerini görebileceği şekilde ebeveynleriyle şahsi ilişki kurulmasına karar verilmiştir. Boşanma davasına dair detaylı bilgiler aşağıda ayrı başlık altında verilmiştir.

14. Boşanma davası süreci devam ettiği sırada başvurucu M.L., eşinin kendisine ve çocuklarına şiddet uyguladığını belirterek İstanbul 1. Aile Mahkemesine başvurmuştur. İstanbul 1. Aile Mahkemesince çeşitli tarihlerde verilen kararlarla 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun uyarınca başvurucunun eşi A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına, iletişim araçları ileveya sair surette rahatsız etmemesine, şahsi eşyası ve ev eşyasına zarar vermemesine karar verilmiştir. Ayrıca A.L.nin başvurucu ve çocukları F.L. ve G.L.nin oturdukları ev ile çocukların okuluna beş yüz metreden fazla yaklaşmamasına hükmedilmiştir. Söz konusu koruma tedbirleri 6/3/2013 ile 19/6/2015 tarihleri arasında geçerli olmuştur. Koruma kararlarına dair süreç aşağıda detaylı olarak anlatılmıştır.

15. Ayrıca A.L.nin başvurucu ve çocuklarının oturduğu konuta yaklaşmamasına dair tedbir kararına uymaması nedeniyle A.L. hakkında ceza davası açılmıştır. İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/9/2012 tarihli kararıyla, A.L.nin konuta yaklaşmamasına dair tedbir kararına uymadığı ve müşterek konutta bulunan başvurucunun annesi müşteki M.S.yi darbettiği gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Söz konusu hüküm, itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

16. A.L. 14/5/2013 tarihinde İstanbul 17. Aile Mahkemesine verdiği dilekçeyle velayetleri başvurucuda olan çocukları F.L. ve G.L. ile şahsi ilişki tesisi talebinde bulunmuştur.

17. İstanbul 17. Aile Mahkemesi 15/5/2013 tarihli kararı ile taraflar arasında görülen ve derdest olan boşanma davasında çocuklarla esas hükümle şahsi ilişki tesisine karar verildiği ve kararın kesinleşmemesi nedeniyle şahsi ilişkinin tedbir olarak devam ettiği gerekçesiyle talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

18. Baba A.L. karara itiraz etmiş, boşanma sonucunda verilen karar henüz kesinleşmediğinden ilamın icraya konulmasının mümkün olmadığını belirterek şahsi ilişki kurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebinde bulunmuştur. Mahkeme, 16/8/2013 tarihine duruşma açmıştır. Duruşma tarihini içeren tebligat başvurucunun adresine gönderilmiştir. İstanbul 17. Aile Mahkemesi 16/8/2013 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucuya gönderilen davetiye alındısının dönmediği anlaşıldığından duruşmanın 5/9/2013 tarihine ertelenmesine, başvurucu adına çıkartılan tebligatın akıbetinin PTT'den sorulmasına ve sistem üzerinden sorgulama yapılarak çıktısının dosyaya konulmasına karar vermiştir. Mahkeme 5/9/2013 tarihli duruşma tutanağında başvurucu M.L. adına çıkarılan tebligatın döndüğünü, 23/7/2013 tarihinde tebliğin yapıldığını belirtmiştir. Söz konusu tebligat alındısında başvurucunun belirtilen adresinde bulunamadığı, tebligatın muhtarlığa teslim edildiği ve ihbarnamenin adresin kapısına yapıştırıldığı, muhataba haber vermek üzere komşuya bilgi verildiği ifade edilmiştir.

19. İstanbul 17. Aile Mahkemesi 5/9/2013 tarihli kararı ile itirazın kabulüne, müşterek çocuklarla baba arasında, boşanma kararı kesinleşinceye kadar tedbiren şahsi ilişki tesisine karar vermiştir. Karar gerekçesinde; İstanbul 11. Aile Mahkemesinin E.2010/835, K.2012/626 sayılı dosyasının duruşma tutanakları ile gerekçeli kararın bir örneğinin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden alındığı, yapılan incelemede çocuklar ile talep eden baba arasında şahsi ilişki tesisine dair tedbir niteliğinde ara kararı verilmediği, hükümle birlikte verilen şahsi ilişki kararının kesinleşmediğinin anlaşıldığı, bu nedenle çocuklar ile baba arasında boşanma kararı kesinleşinceye kadar tedbiren şahsi ilişki tesisine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda on beş günlük sürede temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir.

20. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bu karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24/3/2014 tarihli ilamı ile temyiz talebi reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 21/2/2014 tarihli ve E.2013/1, K.2014/1 sayılı kararı ile ihtiyati tedbir hükmüne karşı temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verildiği belirtilerek bağlayıcı nitelikteki içtihadı birleştirme kararı uyarınca temyizin kabil olmadığı ifade edilmiştir.

21. Ret kararı 24/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, 26/5/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı olmadığı tespit edilmiştir.

22. Başvurucu yine 2/5/2014 tarihinde İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 5/9/2013 tarihli kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkeme 2/5/2014 tarihli ek kararı ile kararın kesin olup itirazı kabil olmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş, bu karar 6/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

23. İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 5/9/2013 tarihli şahsi ilişki tesisine dair kararı uyarınca icra memurları çocuk teslimi için 23/11/2013 tarihinde başvurucunun evine gelmiştir. Aynı tarihli Çocuk Teslimi Tutanağı'na göre, başvurucunun koruma tedbir kararlarını belirterek çocukları teslim etmeyeceğini ifade etmesi üzerine çocuk teslimi yapılmamıştır.

24. İcra memurları 14/12/2013 tarihinde tekrar başvurucunun evine gitmişlerdir. Başvurucunun evde olmaması nedeniyle çilingir marifetiyle başvurucunun evinin kapısı açılarak içeriye girilmiş, kapı anahtarı da değiştirilmiştir. 14/12/2013 tarihli Çocuk Teslimi Tutanağı'nda"evin kapısının kapalı olduğu, odaların polis eşliğinde çilingir marifeti ile açıldığı, odalarda kıymetli hiç bir eşyaya rastlanılmadığı, içeride de kimsenin olmadığının görüldüğü, kapılar tekrar eski konumuna getirilerekçilingir marifetiyle kilitlendiği, dış kapının göbeği değiştirilerekyeni anahtarların icra kasasına konulmak üzere icra memuru tarafından alındığı..., çocuk tesliminin gerçekleştirilmediği" belirtilmiştir.

25. A.L.nin şikâyeti üzerine başvurucu hakkında 26/12/2013 tarihinde çocuk teslimine muhalefet suçu nedeniyle İstanbul 14. İcra Ceza Mahkemesinde dava açılmıştır. Mahkemenin 3/6/2014 tarihli kararıyla Aile Mahkemelerince verilmiş olan koruma tedbir kararları ile A.L. hakkında çocuklara yaklaşmamasına hükmedildiği, bu nedenle çocuk teslimi kararının koruma tedbir kararı gereğince uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvurucunun hapsen tazyikine yer olmadığına karar verilmiştir.

A. Koruma Kararı Verilmesine İlişkin Süreç

26. İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 6/3/2013 tarihli kararıyla 6284 sayılı Kanun uyarınca başvurucunun eşi A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; iletişim araçları ile veya sair surette rahatsız etmemesine, şahsi eşyası ile ev eşyasına zarar vermemesine karar verilmiştir. Tedbirin süresi 6/3/2013 tarihinden itibaren üç ay olarak belirlenmiştir.

27. İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 16/4/2013 tarihli kararına ek kararıyla, A.L.nin başvurucuya ve çocukları F.L. ve G.L.nin oturduğu ev ile çocukların okuluna beş yüz metreden fazla yaklaşmamasına hükmedilmiştir. Söz konusu tedbirin 6/6/2013 tarihine kadar uygulanacağı belirtilmiştir.

28. Bu kararı itirazen inceleyen İstanbul 2. Aile Mahkemesince 3/5/2013 tarihlikararla, 16/4/2013 tarihli tedbirin, A.L.nin mağdur vekilinin talebinde belirtildiği gibi "her yerde" beş yüz metre yaklaşmamasına şeklinde uygulanmasına, yayın yasağı talebinin kabulü ile başvurucu, çocukları ve vekili hakkında yayın yasağı konulmasına, bu kişilerle ilgili her türlü haber ve yayının -görsel ve yazılı- radyo, gazete ve sair haber kuruluşlarında haber, röportaj, eleştiri vb. isimler altında yayımlanmasının tedbir yoluyla önlenmesine karar verilmiştir.

29. Ayrıca İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 6/6/2013 tarihli kararına ek kararıyla şiddetin tekrarlanması ihtimali nedeniyle önceki tedbir kararının uzatılarak A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; iletişim araçları ileveya sair surette rahatsız etmemesine; şahsi eşyası ile ev eşyasına zarar vermemesine hükmedilmiştir. Ayrıca başvurucuya, çocukları F.L. ve G.L.nin oturduğu ev ile çocukların okuluna ve her yerde beş yüz metreden fazla yaklaşmamasına; başvurucu, çocukları ve vekili hakkında yayın yasağı konulmasına; bu kişilerle ilgili her türlü haber ve yayının -görsel ve yazılı- radyo, gazete ve sair haber kuruluşlarında haber, röportaj, eleştiri vb. isimler altındayayımlanmasının tedbir yoluyla önlenmesine karar verilmiştir. Tedbir kararının süresi 6/6/2013 tarihinden itibaren altı ay olarak belirlenmiştir.

30. İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 16/12/2013 tarihli kararına ek kararıyla, şiddet faili A.L.nin küfürlü ve tehditkâr konuştuğu, başvurucuya ve vekiline karşı öldürme tehditlerinde bulunduğu belirtilerek talepte bulunması üzerine A.L.nin başvurucunun ve çocukları F.L. ile G.L.nin oturdukları adrese ve çocukların okuluna beş yüz metreden fazla yaklaşmamasına; A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; iletişim araçları ile veya sair surette rahatsız etmemesine; şahsi eşyası ile ev eşyasına zarar vermemesine karar verilmiştir. Tedbirin süresi 16/12/2013 tarihinden itibaren üç ay olarak belirlenmiştir.

31. Başvurucu vekilinin yeniden talepte bulunması üzerine İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 27/12/2013 tarihli kararıyla mağdur vekilinin yayın yasağı kabul edildiğinden başvurucu, çocukları ve vekili hakkında yayın yasağı konulmasına; bu kişilerle ilgili her türlü haber ve yayının -görsel ve yazılı- radyo, gazete ve sair haber kuruluşlarında haber, röportaj, eleştiri vb. isimler altında yayımlanmasının tedbir yoluyla önlenmesine hükmedilmiştir. Ayrıca tedbirin 16/12/2013 tarihinden itibaren altı ay süreyle uygulanacağına karar verilmiştir.

32. İstanbul 1. Aile Mahkemesince 19/6/2014 tarihli kararına ek kararla, tedbir kararı süresi 19/6/2014 tarihinden itibaren altı ay uzatılmıştır.

33. İstanbul 1. Aile Mahkemesince 18/7/2014 tarihli kararına ek kararla, A.L.nin çocukları F.L. ve G.L. ile daha önce verilmiş bir ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin görevlendirilecek polis refakatinde yapılmasına, tedbirin 19/12/2014 tarihine kadar uygulanmasına karar verilmiştir.

34. İstanbul 1. Aile Mahkemesince 19/12/2014 tarihli kararına ek kararla, tedbir kararı süresinin sona erdiği anlaşıldığından ve mağdurun şiddete uğrama ihtimali dikkate alınarak 19/12/2014 tarihinden itibaren altı ay süreyle A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; iletişim araçlarıylaveya sair surette rahatsız etmemesine; şahsi eşyası ile ev eşyasına zarar vermemesine; başvurucuya ve çocukları F.L. ve G.L.nin oturduğu ev ile çocukların okuluna ve her yerde iki yüz metreden fazla yaklaşmamasına; mağdur vekilinin yayın yasağı kabul edildiğinden başvurucu, çocukları ve vekili hakkında yayın yasağı konulmasına; bu kişilerle ilgili her türlü haber ve yayının -görsel ve yazılı- radyo, gazete ve sair haber kuruluşlarında haber, röportaj, eleştiri vb. isimler altında yayımlanmasının tedbir yoluyla önlenmesine hükmedilmiştir.

35. Başvurucu 19/6/2015 tarihinde tedbir kararlarının süresinin dolduğunu belirterek koruma kararının süresinin uzatılmasını talep etmiştir. İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 19/6/2015 tarihli kararına ek kararla talep reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucunun dilekçesinde belirttiği olayların tarihi, koruma süresi içinde taraflar arasında eylem meydana gelmemesi, İstanbul 11. Aile Mahkemesinde boşanma davası devam ettiğinden bu Mahkemece olayların değerlendirilmesinin ve tedbir kararıverilmesinin daha sağlıklı olacağı dikkate alınarak talebin reddedildiği ifade edilmiştir.

36. Başvurucunun anılan karara itirazı İstanbul 2. Aile Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

B. Boşanma Davasına İlişkin Süreç

37. Başvurucu 22/12/2010 tarihinde eşi A.L. aleyhine boşanma davası açmıştır. A.L. de başvurucuya karşı boşanma davası açmıştır.

38. İstanbul 11. Aile Mahkemesinin 28/9/2012 tarihli kararıyla evliliğin şiddetli geçimsizlik nedeniyle temelinden sarsıldığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde, A.L.nin Sağlık Bakanlığına bağlı bir hastanede doktor olarak çalışmakta iken 24. Dönem Milletvekili Seçimi'nde aday olması nedeniyle istifa ettiği, ayrıca bir polikliniğin büyük ortağı olduğu, başvurucunun herhangi bir işte çalışmadığı, oturduğu evin boşanmakta olduğu eşine ait olduğu belirtilmiştir. Gerekçede; tarafların 2001 yılında evlenmiş oldukları, bu evlilikten üç erkek iki kız çocuklarının olduğu, A.L.nin başvurucuyla evliliği devam ederken başka kadınlardan evlilik dışı iki çocuğu daha olduğu, dolayısıyla sadakat yükümlülüğünü ağır şekilde ihlal ettiği belirtilmiştir. Ayrıca A.L.nin evlilikleri süresince başvurucuyu darbettiğinin tanık beyanları ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesi raporu ile doğrulandığı ifade edilmiştir. A.L.nin tanıklarının beyanlarının birbiriyle çeliştiği, cevapların hayatın akışına ters ve inandırıcılıktan uzak olduğu, dolayısıyla A.L.nin iddialarının doğrulanamadığı kabul edilmiştir. A.L.nin boşanma davası açıldıktan sonra sürekli olarak başvurucuyu karakola şikâyet ettiği, şikâyet konusu yaptığı hususlarda başvurucu hakkında dava açılmadığı, asılsız şikâyetler nedeniyle A.L.nin iftira suçundan cezalandırıldığının sabit olduğu, tüm bu nedenlerle evliliğin temelinden sarsılmasında A.L.nin ağır kusurlu olduğu, başvurucunun ise kusurunun olmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucunun davasının kabulüne, A.L.nin davasının reddine hükmedilmiştir. Kararda başvurucuya maddi ve manevi tazminat ödenmesine, başvurucu ve çocuklar için yoksulluk ve iştiraknafakalarına hükmedilmiştir. Ayrıca velayet konusunda sosyal hizmet uzmanlarınca düzenlenen raporlarda belirtilen görüşler ve çocukların isteği dikkate alınarak üç erkek çocuğun velayetinin babaları A.L.ye verilmesine, iki kız çocuğun velayetinin ise başvurucuya verilmesine, çocukların da birbirlerini görebileceği şekilde ebeveyniyle şahsi ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

39. Söz konusu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10/12/2013 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma gerekçesinde A.L.nin hâkimin reddi talebinde bulunduğu, ayrıca hâkim hakkında tazminat davası açtığı, bu şekilde husumet yaratılmış olduğu, öncelikle hâkimin reddi talebinin ilgili merciye gönderilerek sonuçlandırılması gerektiği belirtilmiştir.

40. İstanbul 11. Aile Mahkemesince bozma kararına uyularak dosya 2014/295 esasına kaydedilmiştir ve hâkimin reddi talebi ilgili merciye gönderilmiştir. Talebi inceleyen İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 2014/259 Değişik İş sayılı kararıyla hâkimin reddi talebi koşulları oluşmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir ve bu karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

41. Ayrıca A.L. İstanbul 10. Aile Mahkemesinde başvurucu aleyhine zinaya dayalı boşanma davası açmıştır. Bu dava, İstanbul 11. Aile Mahkemesinin E.2014/295 sayılı dosyasıyla birleştirilmiştir. Neticede İstanbul 11. Aile Mahkemesinin 22/1/2016 tarihli kararıyla başvurucunun boşanma davasının kabulüne ve tarafların şiddetli geçimsizliğe dayalı olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına, A.L.nin zina nedenine dayalı boşanma davasının ispat edilemediğinden reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; boşanmaya sebebiyet veren olaylarda A.L.nin ağır kusurlu olduğu, başvurucunun kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra üç erkek çocuğun velayetinin babaları A.L.ye verilmesine, iki kız çocuğun velayetinin ise başvurucuya verilmesine, çocukların da birbirlerini görebileceği şekilde ebeveyniyle şahsi ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

42. Söz konusu karara karşı temyiz yoluna gidilmiş olup dosya Yargıtayda derdesttir.

C. Diğer Yargısal Süreçler

43. Başvurucunun boşanma sürecinde olduğu eşi A.L. hakkındaaçılan kamu davası sonucunda İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/9/2012 tarihli kararıyla, A.L.nin 2010/127 Değişik İş sayılı karar ile müşterek konuta yaklaşmamasına dair tedbir kararı bulunduğu hâlde tedbir kararına uymadığı ve müşterek konutta bulunan başvurucunun annesi müşteki M.S.yi darbettiği gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Söz konusu hüküm itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

44. A.L. hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 17/7/2013 tarihli iddianame ile A.L.nin başvurucuyu ve avukatını öldüreceğini, kafalarına sıktıracağını, bu işin sonunun kötü olacağını söyleyerek tehdit ettiği suç isnadıyla İstanbul 62. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Dava derdesttir.

45. A.L. hakkında başvurucuya karşı iftira suçunu işlediği gerekçesiyle İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 4/9/2014 tarihli kararıyla A.L.nin başvurucuya duyduğu husumetten dolayı Polis İmdat Acil Çağrı Merkezini arayarak başvurucunun konutunda kimliği belli olmayan erkeklerle uyuşturucu partisi yaptığı konusunda ihbarda bulunduğu ve iftira suçunu işlediği sabit bulunduğundan hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın da ertelenmesine karar verilmiştir.

46. A.L. ve iki yakını hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 18/5/2012 tarihli iddianame ile işlenmediğini bildikleri hâlde başvurucuya hırsızlık suçu isnat ederek aleyhine soruşturma başlattıkları ve bir gün gözaltında kalarak hürriyetinin kısıtlanmasına sebep oldukları belirtilerek iftira suçu isnadıyla İstanbul 42. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Dava derdesttir.

47. A.L. hakkında Fatih Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 22/2/2011 tarihli iddianame ile başvurucunun oturduğu daire kapısının önüne gelerek kapıyı açmasını istediği, başvurucunun kapıyı açmaması üzerine "Ya bu davadan vazgeçeceksin ya da seni yaşatmam, sokak kadını gibi sokaklarda sürtüyorsun." diyerek hakaret ve tehdit ettiği suç isnadıyla kamu davası açılmıştır. Dava derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

48. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Geçici önlemler” kenar başlıklı 169. maddesi şöyledir:

“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır.”

49. 4721 sayılı Kanun’un “Hakimin takdir yetkisi” kenar başlıklı 182. maddesi şöyledir:

“Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. ”

50. 4721 sayılı Kanun’un “Kural” kenar başlıklı 323. maddesi şöyledir:

 “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.”

51. 4721 sayılı Kanun’un “Sınırları” kenar başlıklı 324. maddesi şöyledir:

 “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.

 Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.”

52. 4721 sayılı Kanun’un 326. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.”

53. 2/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 390. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.”

54. 6100 sayılı Kanun’un "İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz" kenar başlıklı 394. maddesi şöyledir:

“(1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.

(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.

(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.

(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.”

55. 6100 sayılı Kanun'un "Durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması" kenar başlıklı 396. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.”

56.6100 sayılı Kanun'un "Temyizin icraya etkisi" kenar başlıklı 367. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“…

Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez. ”

57. 6100 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi şöyledir:

“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.”

58. 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.”

59. 9/1/2003 tarihli ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un "Aile mahkemelerinin görevleri" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:

1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 3.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,

2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,

3. Kanunlarla verilen diğer görevler.”

60. 4787 sayılı Kanun’un "Koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Aile mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına giren konularda:

1. Yetişkinler hakkında;

a) Evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırmaya,

b) Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin gerekli önlemleri almaya,

c) Resmî veya özel sağlık veya sosyal hizmet kurumlarına, huzur evlerine veya benzeri yerlere yerleştirmeye,

d) Bir meslek edinme kursuna veya uygun görülecek bir eğitim kurumuna vermeye,

2. Küçükler hakkında;

a) Bakım ve gözetime yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri almaya,

b) Bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına veya resmî ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye,

c) Çocuk mallarının yönetimi ve korunmasına ilişkin önlemleri almaya,

d) Genel ve katma bütçeli daireler, mahallî idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve bankalar tarafından kurulmuş teşekkül, müessese veya işletmelere veya benzeri işyerlerine yahut meslek sahibi birinin yanına yerleştirmeye,

Karar verebilir.

...”

61. 4787 sayılı Kanun’un "Aile mahkemeleri bünyesinde bulunan uzmanlar" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Her aile mahkemesine,

1. Davanın esasına girilmeden önce veya davanın görülmesi sırasında, mahkemece istenen konular hakkında taraflar arasındaki uyuşmazlık nedenlerine ilişkin araştırma ve inceleme yapmak ve sonucunu bildirmek,

2. Mahkemenin gerekli gördüğü hallerde duruşmada hazır bulunmak, istenilen konularla ilgili çalışmalar yapmak ve görüş bildirmek,

3. Mahkemece verilecek diğer görevleri yapmak,

Üzere Adalet Bakanlığınca, tercihan; evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile sorunları alanında lisansüstü eğitim yapmış olanlar arasından, birer psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı atanır.”

62. 4787 sayılı Kanun’un "Usul hükümleri" kenar başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Medenî Kanununun aile hukukuna ilişkin usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.”

63. 17/4/2014 tarihli ve 28975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 21/2/2014 tarihli ve E.2013/1, K.2014/1 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu kararının gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bu itibarla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde geçen “kanun yolu” ibaresi ile kastedilenin istinaf yolu olduğu, Geçici 3.madde yollamasının sadece HUMK’nun temyize ilişkin hükümlerini kapsadığı ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai nitelikte kararlardan olmadığı, ayrıca bu konuda özel bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde bu tür kararların temyiz yolu kapsamında incelenemeyeceği kanaatine varılmıştır. ”

B. Uluslararası Hukuk

64. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen birçok davada aile yaşamına saygının kamu makamlarına ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bunun, ayrılığa devletin değil bir ebeveynin yol açtığı durumlarda da geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış, hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

65. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmekte; bu bağlamda ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini, çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No: 41615/07, 6/7/2010, § 139).

66. AİHM, ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar açısından söz konusu yargılamaların adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerini haiz olması, ilgili ebeveyn ve çocuğu birleştirmek için uygun tedbirlerin alınması gereğini birlikte ele almakta ve söz konusu vakaların birçoğunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesi açısından ayrıca bir değerlendirme yapmamaktadır (Amanalachioai/Romanya, B. No: 4023/04, 26/5/2002, § 63; İlker Ensar Uyanık/Türkiye,§ 33; Raban/Romanya, B. No: 25437/08,26/10/2010, § 23).

67. Öte yandan derece mahkemelerinin çocuklarla ilgili koruma tedbirlerinin değerlendirilmesinde aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Bu kapsamda -özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında- derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan AİHM, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Bronda/İtalya, B. No: 22430/93, 9/06/1998, § 59; Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92,23/09/1994, § 55).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

68. Mahkemenin 22/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ile Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

69. i. Başvurucu, şahsi ilişki tesisi kararı verilmeden önce İstanbul 1. Aile Mahkemesinin 6/6/2013 tarihli kararı ile şiddet nedeniyle eşinin kendisine ve velayeti kendisinde olan müşterek çocuklara yaklaşmaması husunda koruma kararı verdiğini, eşinin kendisine ve çocuklara karşı şiddet uyguladığını, eşinin 27/2/2011 tarihinde çocuğu F.L.yi kaçırmaya çalıştığını ve annesini de darbettiğini, bu sebeple 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/171 Esas sayılı dosyasında hapis cezası aldığını, çocukların babalarından korktuğunu belirtmiştir. Başvurucu; İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 2013/202 Değişik İş sayılı dosyasında, ceza davalarını ve uzaklaştırma kararını gözönüne almadan ve kendisini dinlemeden şahsi ilişki tesisine karar verdiğini, İstanbul 17. Aile Mahkemesininduruşma gününü bildirir tebligatının kendisine gelmediğini, bu nedenle duruşmada kendisini savunamadığını belirterek Anayasa'nın 20. maddesinde tanımlanan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ve 41. maddesinde tanımlanan ailenin korunması ve çocuk haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kimliğinin kamuya açık belgelerde gizli tutulması ve İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 2013/202 Değişik İş sayılı dosyasında verilen şahsi ilişki kurulmasına dair tedbir kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

ii. Başvurucu ayrıca İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 2013/202 Değişik İş sayılı kararı üzerine icra görevlilerince çocuk teslimi için kendisi yokken evine gelindiğini, çilingir marifetiyle evine girildiğini, tüm dolaplarının ve özel eşyasının aranmış olduğunu, kapı anahtarı değiştirildiği için ve hafta sonuna denk gelmesi yüzünden icra dairesine gidip yeni anahtarı alamadığından iki gün evine giremediğini belirterek Anayasa'nın 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

70. Bakanlık görüşünde başvurucunun İstanbul 17. Aile Mahkemesi dosyasında duruşma gününü bildirir tebligatın kendisine gelmediği, bu nedenle duruşmada kendisini savunamadığı şeklindeki iddiası adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu iddia ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarında belirtilen genel ilkelere yer verilmiş, tebligatın 7201 sayılı Kanun'un 21. maddesine uygun şekilde yapılmış olduğu bildirilmiştir. Başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiaları bakımından ise devletlerin çocuğun anne ve babayla ilişki kurmasını sağlayacak şekilde pozitif yükümlülükleri olduğu, başvurucunun eşinin başvurucuya karşı işlediği eylemlerden dolayı kamu davalarının açılmış olduğu, başvurucunun eşinin çocuklarına karşı cezai yaptırım gerektiren eylemlerden dolayı kamu davası açıldığına dair bir husus tespit edilemediği bildirilmiştir.

71. Başvurucu M.L., Bakanlık görüşüne karşı beyanında ihtiyati tedbir kararına karşı itiraz ve temyiz hakkının bulunmadığını, bu nedenle derece mahkemeleri önünde koruma tedbir kararlarına ilişkin iddia ve savunmalarını dile getiremediğini, çocukların babalarından korktuğunu, eski eşinin kendisini ölümle tehdit ettiğini, bu nedenle hakkında ceza davası açılmış olduğunu belirtmiştir.

2. Değerlendirme

72.Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

73. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”

74. Anayasa’nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

 Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

75. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

76. Başvuru konusunu, velayeti anneye verilmiş olan çocuklar F.L. ve G.L. ile babaları arasında şahsi ilişki kurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı oluşturmaktadır. Başvurucu M.L., çocukların babalarından korktuğunu belirtmiş ve şiddet nedeniyle eşinin kendisine ve velayeti kendisinde olan müşterek çocuklar F.L. ve G.L.ye yaklaşmaması hususunda koruma kararı olmasına karşın şahsi ilişki kararı verilmesinin aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Koruma tedbir kararları 6284 sayılıKanun uyarınca ve aile içi şiddete dayalı olarak verilmiş olması nedeniyle başvurunun Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının yanı sıra Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkıyla birlikte incelenmesi gerekmektedir. Başvurucunun konut dokunulmazlığına ilişkin iddiasının ise Anayasa'nın 21. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

77. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

78. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının anne ve babanın birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermeleri ya da çocuğun kamu koruması altına alınması sonrasında da devam edeceği açıktır. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, anne baba ve çocuk arasındaki bağın devamlılığını sağlamak üzere tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir (Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016, § 67; Selim Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016, § 45).

79. Bununla birlikte ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının tesisinde dikkate alınması gereken temel unsur çocuğun üstün menfaatidir. Bu bakımdan anne ve babanın çocukla ilişki kurma konusundaki hukuki menfaatleri ile çocuğun sağlığı ve gelişimi açısından üstün olan menfaati arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir. Anne ve baba ile temasın çocuğun üstün menfaatini ağır şekilde tehdit ettiği durumlarda, kamu makamlarının çocuğu koruyacak şekilde tedbirler alma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Toros, § 80).

80. Öte yandan ailenin mevcut durumunun çocuğun sağlık ve güvenliği açısından uygun olmadığının kanıtlandığı durumlar dışında çocuğun menfaati de doğal ailesi ile bağlarının sürdürülmesini gerektirmektedir. Söz konusu bağlantının kesilmesi, çocuğun adeta köklerinden koparılması anlamına gelmektedir. Bu nedenle çocuğun üstün menfaati de söz konusu bağlantının yalnızca olağanüstü ve istisnai durumlarda engellenmesini gerektirmektedir. Belirtilen kişisel bağın korunması veya yeniden tesisi için tüm imkânlar kullanılmalıdır (Serpil Toros, § 82).

81. Kamusal makamlar söz konusu aile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında iş birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermek zorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğü tüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlı olmak durumundadır. Anne veya baba ile iletişimin bu menfaatleri tehlikeye soktuğunun tespiti hâlinde de kamusal makamların söz konusu menfaatler arasında adil bir denge tesis etme yükümlülükleri bulunmaktadır (M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/201, § 133).

82. Özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (N.Ö., B. No: 2014/19725, 19/11/2015, § 55).

83. Koruma kararları ile ilgili başvurular bağlamında Anayasa Mahkemesinin görevi de ilgili kamusal makamların yerini alarak çocuk için uygun koruma önlemlerinin ne olduğunu bizzat karara bağlamak değildir. Ancak söz konusu süreçte aile hayatına saygı hakkının gerektirdiği güvencelerin gerek ebeveyn gerek çocuk açısından gözetilip gözetilmediğinin denetlenmesi zaruridir (Serpil Toros, § 88).

84. Koruma kararları ile velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin hükümlerin icrası problemi sıklıkla adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili prosedüre ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında söz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Serpil Toros §, 89).

85. Yetkili kamusal makamların ve özellikle yargısal organların kararlarında, ebeveynin kanun yollarına başvuru hakkını etkili şekilde kullanarak yargısal sürecin ilerleyen aşamalarına da etkin şekilde katılımlarını sağlayacak şekilde ayrıntılı gerekçelere yer vermeleri zorunludur. Bunun yanı sıra ebeveynin çocuğun koruma altına alınması ile ilgili süreçte kamusal makamlarca dayanılan bilgi ve belgelere ulaşabilecek pozisyonda olması gerekmektedir. Talepte bulunulmaması durumunda dahi çocukları ile ilgili önemli kararların alınması sürecinde elde edilen verilerin ebeveynle paylaşılması, sürecin doğru yürütülmesi açısından önemlidir (Serpil Toros, § 91).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

86. Somut olayda İstanbul 1. Aile Mahkemesince çeşitli tarihlerde verilen kararlarla 6284 sayılı Kanun uyarınca başvurucunun eşi A.L.nin başvurucuya ve çocuklarına yönelik şiddet tehditi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; iletişim araçları ileveya sair surette rahatsız etmemesine; şahsi eşya ve ev eşyasına zarar vermemesine karar verilmiştir. Ayrıca A.L.nin, başvurucu ve çocukları F.L. ve G.L.nin oturdukları ev ile çocukların okuluna beş yüz metreden fazla yaklaşmamasına hükmedilmiştir. Söz konusu koruma tedbirleri 6/3/2013 ile 19/6/2015 tarihleri arasında geçerli olmuştur. Öte yandan hâlen temyiz incelemesi aşamasında olan boşanma davası sonucunda 28/9/2012 tarihli hükümle birlikte baba A.L. ile çocuklar F.L. ve G.L. arasında şahsi ilişki kurulmasına karar verilmiştir. Ancak dosyanın temyiz incelemesinde olması ve dolayısıyla kararın kesinleşmemesi nedeniyle A.L. şahsi ilişki kurulması konusunda bir başka aile mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebinde bulunmuştur. İstanbul 17. Aile Mahkemesi 5/9/2013 tarihli kararı ile boşanma kararı kesinleşinceye kadar tedbiren şahsi ilişki tesisine karar vermiştir.

87. Anayasa Mahkemesinin önüne gelen başvuruda sorun, Aile Mahkemesi tarafından 6/3/2013 ile 19/6/2015 tarihleri arasında, aile içi şiddet nedeniyle baba A.L.nin başvurucu M.L., çocukları F.L. ve G.L.nin oturdukları ev ile çocukların okuluna beş yüzmetreden fazla yaklaşmamasına hükmedilerek şiddetin önlenmesine dair tedbir kararı verilmiş olmasına karşın bir başka Aile Mahkemesi tarafından söz konusu yaklaşık iki yıllık zaman dilimini de kapsayan şekilde 5/9/2013 tarihli şahsi ilişki tesisine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesinden kaynaklanmaktadır. Somut olayın koşulları içinde gerek şiddetin önlenmesine dair kararın uygulamasını tehlikeye düşürecek sonuçlar içermesi gerekse başvurucu M.L.nin icra takibine uğraması, çilingir marifetiyle konutuna girilmiş olması hatta hakkında hapsen tazyiki talebiyle icra ceza mahkemesinde dava açılmış olması gibi olumsuz sonuçları da dikkate alındığında söz konusu şahsi ilişki kurulmasına dair kararın başvurucuların maddi ve manevi varlıklarının korunması ile özel hayata ve aile hayatına saygı haklarına müdahale oluşturduğu açıktır.

88. Yukarıda açıklandığı üzere çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkının varlığı esastır. Kamu makamlarının çocuğun üstün yararını daima dikkate alarak ve ebeveyn ile çocuğun menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözeterek ebeveynle kişisel ilişki kurulması yönünde kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermeleri gerekmektedir. Bununla birlikte kişisel ve ailevi durumların aileden aileye farklılık arz ettiği dikkate alındığında ilgili bütün bireylerin hakları arasında adil bir dengenin kurulması her somut olayın kendine özgü koşullarının incelenmesini gerektirmektedir.

89. 6100 sayılı Kanun'un 390. maddesinin birinci fıkrasında ihtiyati tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edileceği düzenlenmiştir. Somut olayda şahsi ilişki konusundaki ihtiyati tedbir kararının, velayet ve şahsi ilişki konularında asıl davanın görüldüğü mahkeme olan boşanma davasını inceleyen İstanbul 11. Aile Mahkemesinden değil bu Mahkemenin kararının temyiz incelemesinde olmasından bahisleİstanbul 17. Aile Mahkemesinden talep edildiği görülmüştür. Talebi kabul ederek tedbiren şahsi ilişki kurulmasına hükmeden İstanbul 17. Aile Mahkemesinin karar gerekçesi incelendiğinde İstanbul 11. Aile Mahkemesinin boşanma davası dosyasının tamamı incelenmeden sadece duruşma tutanakları ve gerekçeli kararının bir örneğinin UYAP'tan alınması suretiyle şahsi ilişkiye karar verildiği görülmektedir. Dolayısıyla İstanbul 17. Aile Mahkemesinin kararında baba aleyhine verilmiş ve boşanma davasına delil olarak sunulmuş olan koruma tedbir kararlarının dikkate alınmadığı, tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

90. Bunun yanı sıra aile mahkemeleri bünyelerinde psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı çalıştıran mahkemeler olmasına karşın olayda kişisel ilişki kurulmasına karar verilirken herhangi bir şekilde bu uzmanlardan görüş istenmediği, bilirkişi incelemesine gidilmediği, psikoloji ve pedagoji alanında uzman görevliler tarafından verilmiş, çocuklar ile babanın psikolojik durumlarını ortaya koyan bilimsel raporlara da dayanılmadığı anlaşılmaktadır. Aynı şekilde babanın çocuklara karşı şiddet uygulama ihtimali olup olmadığı, bu ihtimal söz konusu ise buna karşı alınacak tedbirler ile ek önlemler -örneğin çocuklarla babanın bir uzman gözetiminde görüşmeleri gibi ihtimaller- hiç değerlendirilmeden karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle çocuklar ile hakkında şiddet nedeniyle koruma tedbir kararları bulunan baba arasında kişisel ilişki kurulmasına dair karardaki gerekçelerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olmadığı, aile hayatına saygı hakkının gerektirdiği güvencelerin özellikle sağlık, güvenlik ve gelişimleri açısından üstün menfaati bulunan çocuklar bakımından gözetilmediği sonucuna varılmıştır.

91. Ayrıca derece mahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 56; N.Ö., § 45). Somut olayda başvurucunun temyiz talebi, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 21/2/2014 tarihli ve E.2013/1, K.2014/1 sayılı kararı ile ihtiyati tedbir hükmüne karşı temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verildiği belirtilerek kabul edilmemiştir. Başvurucu, bu defa ihtiyati tedbir kararını veren mahkeme olan İstanbul 17. Aile Mahkemesine başvurarak ve dilekçesinde baba aleyhine verilmiş olan koruma tedbir kararlarını da belirtmek suretiyle şahsi ilişki tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İstanbul 17. Aile Mahkemesince ihtiyati tedbir kararının kesin olup itirazı kabil olmadığı belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir. Oysa bilindiği üzere ihtiyati tedbir kararları geçici nitelikte bir önlem olup bu kararların yargılama boyunca toplanacak yeni delil, değişen durumlar ve koşullar karşısında talep üzerine mahkemece değiştirilmesi her zaman mümkündür. Dolayısıyla başvurucu, karar sonucunu etkileyecek esaslı nitelikteki iddia ve görüşlerini hiçbir yargısal makama dinletememiş, derece mahkemesinin bu tutumu nedeniyle Anayasa'da düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının koruduğu tüm usule ilişkin güvencelerden de mahrum bırakılmıştır.

92. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Konut Dokunulmazlığı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

93. Başvurucu; İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 2013/202 Değişik İş sayılı kararı üzerine icra görevlilerince çocuk teslimi için kendisi yokken evine gelindiğini, çilingir marifetiyle evine girildiğini, tüm dolaplarının ve özel eşyasının aranmış olduğunu, kapı anahtarı değiştirildiği için ve hafta sonuna denk gelmesi yüzünden icra dairesine gidip yeni anahtarı alamadığından iki gün evine giremediğini belirterek Anayasa'nın 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

94. Başvurucu aynı iddialarla yeniden başvuruda bulunmuş (B. No: 2014/15527) ve Komisyonca bu şikâyetler yönünden 30/3/2015 tarihinde kabul edilemezlik kararı verilmiştir.

95. Söz konusu iddialar hakkında kesin nitelikte kabul edilemezlik kararı verildiği görüldüğünden başvurunun bu kısmına yönelik karar verilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmıştır (Yüksel Şenol, B. No: 2014/687, 8/3/2017, § 22).

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

96. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

97. Başvurucular, İstanbul 17. Aile Mahkemesinin 2013/202 Değişik İş sayılı dosyasında verilen şahsi ilişki kurulmasına dair tedbir kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular, tazminat talebinde bulunmamışlardır.

98. Somut olayda kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ile aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

99. Bireysel başvuru karar tarihinde baba aleyhine koruma tedbir kararları ortadan kalkmış olmakla birlikte, boşanma davasına ilişkin kararın henüz kesinleşmemiş olması ve çocuklarla şahsi ilişkiye dair ihtiyati tedbir kararının yürürlükte olması sebebiyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ile aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 17. Aile Mahkemesine (Mahkemenin 5/9/2013 tarihli ve E.2013/202 Değişik İş, K.2013/203 sayılı kararına ait dosya ile ilgilidir.) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

100. Adli yardım talebi kabul edilmiş olduğundan dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucuların kimliklerinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Başvurucuların Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ve Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 17. Aile Mahkemesine (Mahkemenin 5/9/2013 tarihli ve E.2013/202 Değişik İş, K.2013/203 sayılı kararına ait dosya ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin bilgi edinilmesi için İstanbul 11. Aile Mahkemesine (Mahkemenin 2014/295 esasına kayıtlı dava ile ilgili) GÖNDERİLMESİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, psikolojik taciz nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. 2014/20231 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu bakımından hukuki irtibat nedeniyle 2014/7998 sayılı dosya ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

8. Birinci Bölüm tarafından 4/7/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu 11/7/2007 tarihinde Erzurum İl Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğüne (Kurum) veteriner hekim olarak naklen atanmıştır.

11. Başvurucu, Kurum içinde huzurun sağlanmasında daha dikkatli davranması hususunda Kurum Müdürü Y.K. tarafından ilk olarak 23/6/2010 tarihinde yazılı şekilde uyarılmıştır.

12. Görevin iş birliği içinde yapılması ilkesine aykırı davrandığı, Kurumun huzur ve sükûnunu bozduğu, amirlerine saygılı davranmadığı gerekçeleriyle Kurum Müdürü Y.K. tarafından 7/10/2010 tarihli kararla başvurucuya kınama cezası verilmiştir. Söz konusu işleme karşı açılan iptal davası Erzurum 1. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

13. Kurum içinde başvurucunun görev yerinin değiştirilmesine ilişkin işlemler gerçekleştirilmiştir. Başvurucu; 8/9/2009 tarihinde Mikrobiyoloji ve Mikotoksin Laboratuvar biriminde, 13/10/2009 tarihinde Kimyasal Laboratuvar biriminde, 4/3/2010 tarihinde Mikotoksin Laboratuvar biriminde, 18/5/2010 tarihinde Destek Projeleri Geliştirme biriminde, 8/6/2011 tarihinde Ette Tür Tayini Analizleri biriminde ve Numune Kabul biriminde görevlendirilmiştir.

14. Kurum Müdürü Y.K. tarafından hazırlanan ve başvurucuya tebliğ edilen 13/10/2011 tarihli yazıda, başvurucunun hangi sağlık kurumunda, nasıl tedavi olduğu hususunda idareye bilgi vermediği ifade edilmiştir. 9/12/2011 tarihli yazıda ise başvurucunun tedavi gerekçesiyle Kurumda bulunmayarak usul ve esaslara uymadığı, bu eylemin aylıktan kesme disiplin cezası gerektirdiği belirtilerek bu hususta savunma vermesi talep edilmiştir. 21/3/2012 tarihli yazıda da başvurucunun savunma ekinde sunduğu 21/11/2011 tarihli reçetenin hangi sağlık kuruluşuna ait olduğu, ilgili sağlık kuruluşuna giriş ve çıkış saatlerinin reçetede bulunmadığı, bu nedenlerle belgenin yeterli görülmediği belirtilmiştir.

15. Başvurucu, Kurumun huzur ve sükûnunun korunması adına daha dikkatli davranması gerektiği belirtilerek Kurum Müdürü Y.K. tarafından 16/3/2012 tarihinde yazılı şekilde uyarılmıştır.

16. Başvurucu hakkında, mesai saatinde Kurumda bulunmaması ve sağlık kuruluşuna gitmeden önce onaylı izin belgesi doldurmaktan imtina ederek belirlenen usul ve esaslara uymaması nedenleriyle 4/4/2012 tarihinde Kurum Müdürü Y.K. tarafından uyarma ve kınama disiplin cezası işlemleri tesis edilmiştir.

17. Kurum Müdürü Y.K. tarafından Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına gönderilen 30/4/2012 tarihli yazıda, başvurucunun Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) asılsız şikâyetler göndermesi nedeniyle Kurumun gereksiz yere meşgul edildiği belirtilmiş ve başvurucunun Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının diğer birimlerinde görevlendirilmesi talep edilmiştir.

18. Başvurucu hakkında Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığınca düzenlenen raporda; başvurucunun Kurumun iş verimini olumsuz şekilde etkilediği, huzurun bozulmasına ve diğer personelin farklı kurumlara geçme yolları aramasına neden olduğu gerekçesiyle il içindeki başka bir müdürlük bünyesine atanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

19. 2/10/2012 tarihli işlemle başvurucu, Erzurum İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere Erzurum Valiliği (Valilik) emrine naklen atanmıştır.

20. Başvurucu hakkında 2011-2013 yılları arasında düzenlenen sağlık raporları ile ilaç kullanım raporları şöyledir:

i. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın 365 gün süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 5/12/2011 tarihli ilaç kullanım raporu

ii. Başvurucunun iki ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin 6/12/2011 tarihli sağlık kurulu raporu

iii. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın 365 gün süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 23/11/2012 tarihli ilaç kullanım raporu

iv. Başvurucunun bir ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh ve Sinir Hastalıkları Polikliniğinin 27/11/2012 tarihli sağlık kurulu raporu

v. Başvurucunun otuz gün süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21/11/2013 tarihli sağlık kurulu raporu

vi. Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısıyla sertralin etken maddeli ilacın bir yıl süreyle kullanılmasının gerekli olduğunu belirten 21/11/2013 tarihli ilaç kullanım raporu

vii. Başvurucunun bir ay süreyle istirahatinin uygun olduğunu belirten Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 23/12/2013 tarihli sağlık kurulu raporu

A. İdari Soruşturma Süreci

21. Başvurucu; 2010-2012 yılları arasında çeşitli tarihlerde Kurum Müdürlüğüne, BİMER'e ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına sunduğu dilekçelerde Kurum Müdürü Y.K. tarafından uygun olmayan koşullarda çalışmaya zorlandığını, sık sık savunmasının alındığını, hakarete uğradığını, keyfî uygulamalarla yıldırılmaya çalışıldığını, sağlık izni taleplerinin keyfî şekilde reddedildiğini ve Kurumda imtiyazlı grupların oluşturulduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu dilekçelerde başvurucu; amiri Y.K. tarafından tehdit edildiğini, sürekli olarak aşağılandığını, bu eylemlerin kamera görüntüleriyle sabit olduğunu, tüm bu hususların uzun süredir devam ettiğini ve kendisine psikolojik taciz uygulandığını belirtmiştir.

22. Başvurucu 24/2/2012 tarihinde Valiliğe sunduğu dilekçesinde; daha önce dile getirdiği şikâyetlerinin sonuçsuz kaldığını, Y.K.nın kendisine yönelik tehditlerini sürdürdüğünü ve saldırganlığını artırdığını iddia ederek Y.K. hakkında idari soruşturma başlatılmasını talep etmiştir.

23. Valilik tarafından verilen 29/2/2012 tarihli onay emriyle Kurum Müdürü Y.K. hakkında inceleme başlatılmış, Erzurum İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürü ön incelemeci olarak atanmıştır.

24. Ön incelemeci tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında başvurucu tarafından dile getirilen iddialar çerçevesinde kamera kayıtları, saatlik izin kayıt defteri, performans çizelgesi, Kurum iş akış şeması ve hangi personelin ne kadar iş yaptığını gösteren belgeler istenerek incelenmiştir. İdari soruşturma kapsamında ayrıca başvurucunun, Kurum Müdürü Y.K.nın ve Kurumda görev yapan ilgili personelin yazılı ifadeleri alınmıştır.

25. Ön inceleme raporu 9/4/2012 tarihinde Valilik makamına sunulmuştur. Raporda, idari soruşturmanın konusu "görev yerinde baskı ve haksızlık yapılması, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal etme" olarak belirtilmiştir. Raporda; birtakım eylem, işlem ve ihmaller liste hâlinde sıralanarak bunlara muhatap kılınan başvurucuya psikolojik taciz uygulandığı ifade edilmiştir. Söz konusu liste şöyledir:

i. Başvurucunun görev konusunun birçok kez değiştirilmesi

ii. Her durum yazışmaya dökülerek iletişimin zayıflatılması ve koparılması

iii. Birbirleriyle sorun yaşayan personelin sorunlarının çözülememesi ve artarak büyümesi

iv. Her hususun disiplin soruşturmasına dönüştürülerek savunma istenmesi

v. Muhakkikin aynı disiplin cezasını talep ettiği iki personel hakkında başvurucunun aleyhine olacak şekilde farklı disiplin cezaları tesis edilmesi

vi. Muhakkik raporundan sonra yeniden yazışmalar yapılması ve konunun devam ettirilmesi

vii. Sık sık savunma istenmesi, verilen savunmanın yetersiz görülmesi durumunda ceza verilmesi gerekirken yeniden savunma istenmesi

viii. Savunmada verilen belgelerin (doktor tarafından yazılan reçetede saatin belirtilmemesi gibi nedenlerle) yetersiz görülmesi

 ix. Diyalogla çözülecek konularda dahi işlem yapılması

 x. İş hacmi puanlama cetvellerinde yıllara ve birimlere göre farklı puanlama yapılması

 xi. Kurumda kutuplaşmaya zemin hazırlanması ve bu sorunun çözülememesi

 xii. Yaşanan süreçte başvurucunun karışık anksiyete ve depresif bozukluk hastalığından muzdarip olması

 xiii. Kurumda bulunan kameralar, kısa süreli izin defterinin tutulması ve hastalık nedeniyle izin alınması gibi personeli olumsuz etkileyen durumların bulunması

 xiv. Bazı personelin çalışma düzeni

 xv. Kurumda çok sayıda soruşturmanın bulunması

 xvi. Başvurucu ile soruşturulan Kurum Müdürü Y.K.nın odalarının birbirine yakın ve karşı karşıya olması

 Ön inceleme raporunun sonuç kısmında Y.K.nın anılan eylem ve işlemlerle personel arasında farklı inisiyatif kullandığı, psikolojik taciz iddiasının sübuta erdiği belirtilmiştir. Raporun son kısmında Y.K. hakkında disiplin hukuku yönünden yapılacak bir işlemin olmadığı, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereğince işlem yapılması gerektiği ve soruşturma izni verilmesinin uygun olacağı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

26. Valilik Makamının 12/4/2012 tarihli kararıyla Kurum Müdürü Y.K. hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Kararda;

 i. Başvurucunun görev yaptığı birimin sık sık değiştirildiği,

ii. Reçetelerin sunulmasının sağlık kuruluşuna başvurulduğu anlamına geldiği açık olmasına ve adli bir olay da bulunmamasına rağmen giriş/çıkış saatlerinin yazılmaması gerekçe gösterilerek kusur arama çabasına girişildiği,

 iii. İş hacmi puanlama cetvellerinde personele farklı kazanımlar sağlandığı,

iv. Kurum Müdürü ile diğer personel arasında çok sayıda adli ve idari soruşturmaların olduğu, muhakkiklerin verdiği raporlar sonrasında Y.K.nın yeniden inceleme yaparak farklı bir kanaatle yeniden soruşturmalar başlattığı, aynı konuda farklı disiplin cezaları tesis ettiği,

v. Kurum Müdürü'nün 19/3/2011 tarihli ve 27879 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2011/2 sayılı İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi başlıklı Başbakanlık Genelgesi ile 13/4/2005 tarihli ve 25785 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırıhareket ederek işyerinde psikolojik taciz uyguladığı şeklinde tespitlere yer verilmiştir.

B. Ceza Yargılaması Süreci

27. Kurum Müdürü Y.K., hakkında tesis edilen soruşturma izni verilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle Erzurum Bölge İdare Mahkemesine itiraz dilekçesi sunmuştur. Y.K. 3/5/2012 tarihli dilekçesinde; hakkındaki isnatların gerçek dışı olduğunu, başvurucunun görev yeri değişikliklerinin keyfî şekilde yapılmadığını, bir kısmının ihtiyaçtan kaynaklandığını, bir kısmının ise başvurucunun talebi doğrultusunda gerçekleştirildiğini, başvurucunun sunduğu reçeteye açıklık getirmek zorunda olduğunu, bu nedenle yapılan yazışmanın kusur arama mahiyetinde olmadığını ve kurallara kasten uymayan başvurucunun disiplin suçu işlediğini, başvurucu hakkında uyguladığı disiplin cezasının haksız olmadığını, personele haksız kazanımlar sağlamadığını, kimseye ayrımcılık yapmadığını, başvurucunun Mobbing ile Mücadele Derneği üyesi olduğunu, kendi tutum ve davranışları ile olayları bilinçli olarak büyüttüğünü, kendisi ve diğer personel hakkında sürekli olarak BİMER'e usulsüz şikâyetlerde bulunduğunu, başvurucunun kendisini tehdit ettiğini, kendisine isnat edilen eylem ve işlemlerin aksine Kurum içi dengeleri gözettiğini, diğer personelin moral ve motivasyonun etkilenmemesi için gayret gösterdiğini, kamu yararını amaç edinerek görevlerini yerine getirdiğini ve psikolojik tacize maruz kalanın aslında kendisi olduğunu ifade etmiştir.

28. Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 11/5/2012 tarihli kararıyla Y.K.nın itirazının reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, hakkında ön inceleme yapılan kamu görevlisinin üzerine atılı suçlardan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu belirtilmiştir.

29. Soruşturma izni verilmesi işleminin kesinleşmesi üzerine Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında görevi kötüye kullanma ve tehdit suçlamalarıyla 10/10/2012 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede başvurucudan sürekli olarak savunmalar istendiği, muhakkik raporu göz ardı edilerek soruşturulan diğer personele nazaran başvurucu hakkında daha ağır bir disiplin cezası uygulandığı, başvurucunun hastalığının irdelendiği, hasta ile hekim arasındaki özel durumun araştırıldığı belirtilmiştir. İddianamede; başvurucunun Kurum Müdürü Y.K. tarafından dışlanarak ayrımcılığa uğradığı, uygun olmayan koşullarda çalışmaya zorlandığı ve tehdit edildiği ifade edilmiştir.

30. (Kapatılan) Erzurum6. Asliye Ceza Mahkemesinin 26/5/2015 tarihli kararıyla Kurum Müdürü Y.K.nın beraatine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; sanık Y.K.nın başvurucuyu yıpratmak maksadıyla görevi gereği sahip olduğu birtakım yetkileri kötüye kullandığı ancak psikolojik taciz eyleminin haksız fiil kabul edildiği, her suçun haksız fiil olduğu ancak her haksız fiilin kanunlarda suç olarak karşılığının bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda, bu durumun başvurucunun tazminat alma hakkını ortadan kaldırmadığı, psikolojik taciz oluşturabilecek hakaret, tehdit, cinsel taciz, cinsel saldırı gibi eylemlerin ceza kanunlarında ayrıca suç olarak düzenlendiği, sanığın eylemlerinin ise bunlardan birini oluşturmadığı ifade edilmiştir. Kararda, sanığın yetkilerini kötüye kullanmasının maddi anlamda görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, bu durumun disiplin cezasını vetazminatı gerektirenbir eylem olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

31. Başvurucu tarafından anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu Yargıtayda derdesttir.

C. İptal Davası Süreci

32. Başvurucu, İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere Valilik emrine naklen atanmasına ilişkin 2/10/2012 tarihli işlemin iptali talebiyle 28/12/2012 tarihinde Erzurum 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; Kurum Müdürü Y.K. başta olmak üzere ekip hâlinde hareket eden bazı çalışma arkadaşlarının psikolojik tacizine maruz kaldığını, görev yerinin değiştirilmesini öneren teftiş raporunu hazırlayan müfettişin Y.K.nın hemşehrisi olduğunu, bu nedenle raporun tarafsız şekilde hazırlanmadığını ve hukuka aykırı şekilde tesis edilen atama işleminin sürgün niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. İdare tarafından sunulan savunma dilekçesinde ise dava konusu atama işleminin hukuki kriterler gözetilerek hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ifade edilmiştir.

33. İdare Mahkemesinin 25/9/2013 tarihli kararıyla iptal davasının reddine hükmedilmiştir. Kararda, başvurucunun görev yerinin değiştirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ancak aralarında husumet bulunan Y.K. ile başvurucunun aynı yerde çalışmalarının uygun olmadığı vurgulanmıştır. Kararda, Kurum içinde yıpranan başvurucunun görevine devam etmesi durumunda hem kendisi hem de diğer personel açısından olumsuz sonuçlar ortaya çıkabileceği belirtilerek kullanılan takdir yetkisinde kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmiştir.

34. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 30/1/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

35. Karar düzeltme talebi ise aynı Mahkemenin 10/4/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrası gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek 27/9/2006 tarihinde onaylanan ve 9/4/2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 3/5/1996 tarihli Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nda yer alan çalışma koşullarına ilişkin düzenlemeler hatırlatılmıştır. Karşıoy gerekçesinde; dava konusu atama işleminin başvurucunun uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınan hakları görmezden gelinerek tesis edildiği, başvurucunun yargı yerine başvurmak zorunda bırakıldığı ve kullanılan takdir yetkisinde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmiştir.

36. Nihai karar 28/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

D. Tam Yargı Davası Süreci

37. Başvurucu 27/6/2012 tarihli dava dilekçesiyle, Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığını, kişisel güveninin sarsıldığını, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğini, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığını belirterek 15.000 TL manevi tazminat talebiyle Erzurum 1. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. Davalı Valilik tarafından sunulan savunma dilekçesinde ise psikolojik taciz iddiasının doğru olmadığı, başvurucu ile Kurum Müdürü Y.K. arasındaki olayların amir-memur ilişkisi kapsamında, mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiği ifade edilmiştir. Savunma dilekçesinde, doktora öğrenimi gören başvurucuya izin konusunda kolaylık sağlandığı ve idari yaptırım gerektiren birçok konuda Kurum müdürü tarafından kendisine hoşgörü gösterildiği belirtilmiştir. Davalı idarenin savunma dilekçesinde, başvurucunun Kurumuna müracaat ederek elde edeceği bilgileri farklı yollardan elde etme çabasına girdiği, bu durumun Kurum müdürünü yıpratmak amacıyla BİMER'e başvuruda bulunmayı alışkanlık hâline getirmesinden anlaşıldığı belirtilmiştir. Savunma dilekçesinde, başvurucunun kendisine ayrıcalıklı davranılmasını beklediği, Kurum Müdürünü küçümsediği, kendisinin daha vasıflı olduğunu dillendirdiği ve bu doğrultuda asılsız iddialarla açılan davanın reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

38. İdare Mahkemesinin 30/12/2013 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Kararda; manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulması, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerektiği vurgulanmıştır. Kararda, Kurum Müdürü Y.K. hakkında idare tarafından soruşturma izni verilerek şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının sağlandığı, bu nedenle idareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca kararda, Kurum Müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından kaynaklanan zararlara karşı adli yargıda tazminat davası açılabileceği belirtilmiştir.

39. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 22/5/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, memur olan başvurucunun amiri tarafından psikolojik tacize maruz kaldığının Valilik tarafından tespit edildiği, bu durumda gerekli önlemleri zamanında almayan idare açısından ortada ağır bir hizmet kusurunun bulunduğu ve psikolojik taciz nedeniyle başvurucunun uğradığı zarar oranında manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

40. Karar düzeltme talebi de aynı Mahkemenin 5/11/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoy gerekçesinde, idarenin kusurunun niteliği ve ağırlığı dikkate alınarak başvurucu lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

41. Nihai karar 24/11/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

42. 27/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

43. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun "Kişilerin uğradıkları zararlar" kenar başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır."

44. 657 sayılı Kanun'un "Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Devlet memurları amiri oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini takip ve kontrol etmekten görevli sorumludurlar.

Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslar içinde kullanır.

Amir, maiyetindeki memurlara kanunlara aykırı emir veremez ve maiyetindeki memurdan hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz, hediyesini kabul edemez ve borç alamaz."

45. 657 sayılı Kanun’un “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

 A- Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak,

b) Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terketmek,

...

d) Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak,

e) Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak,

f) Görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak...

h) Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda bulunmak...

B- Kınama: Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmak, ...

c) Görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak,

 d) Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, ...

g) İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak, ...

h) İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak, ...

j) Verilen emirlere itiraz etmek, ...

l) Kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak…”

46. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır.

 ...

 Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir..."

47. 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 8. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Yetiştirme ve ikmal kaynakları Bakanlıklar veya tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklere bağlı olup il genel teşkilatı içinde birden fazla istihdam yerleri bulunan meslek, fen ve uzmanlık kadrolarına dahil görevlerden:

A) İlçe idare şube başkanı sıfatını haiz olanlarla il merkezinde Devlet gelir, giderlerinin ve mallarının tahakkuk, tahsil, ödeme ve idaresiyle ilgili ikinci derecedeki müdürler, şube şefleri ve kontrol memurları, nakit muhasipleriyle, lise, orta ve o derecelerdeki okul müdür ve öğretmenleri, hastaneler mütehassıs hekimleri, Bakanlıklar veya tüzelkişiliği haiz genel müdürlükler tarafından tayin edilirler.

B) Bunun dışında kalan bütün memurlar Bakanlıklar veya tüzelkişiliği haiz genel müdürlükler tarafından valilik emrine tayin edilerek il idare şube başkanının inhası üzerine valiler tarafından istihdam yerleri tesbit olunur;

C) Yukardaki fıkralarda yazılı bütün memurların lüzumu halinde il içinde nakil ve tahvilleri mensup olduğu il idare şube başkanlarının inhası üzerine valiler tarafından icra edilmekle beraber mensup oldukları Bakanlıklar veya genel müdürlüklere sebepleriyle bildirilir."

48. 12/8/2009 tarihli ve 27317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Taşra Teşkilatı Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) “Zorunlu atamalar” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"(1) Aşağıdaki hallerde, hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma süresini tamamlaması şartı aranmadan, nakil dönemlerine bağlı kalmaksızın personelin ataması yapılabilir;

a) Haklarında adli ve idari bir soruşturma yapılmış ve bu soruşturma sonucunda görev yerinde kalmalarında sakınca görülmüş olanlar,

 b) İki yıl üst üste olumsuz sicil almış olanlar,

(2) Bu şekilde İl dışında yapılacak atamalar (C) ve (D) hizmet grubu illerine yapılabilir.

(3) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri gereği il içine tayin edilmesi uygun görülen personel haklarındaki kararın mahiyetine göre Bakanlık veya Valilik tarafından il içinde durumuna uygun ilçelere/birimlere/kuruluşlara atanır.

(4) Bu madde gereği atananlar, diğer yerlere üç yıl geçmeden, ayrıldıkları illere/ilçelere/kuruluşlara/birimlere ise beş yıl geçmeden atanma talebinde bulunamazlar."

49. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Saygınlık ve güven" kenar başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Yönetici veya denetleyici konumunda bulunan kamu görevlileri, keyfi davranışlarda, baskı, hakaret ve tehdit edici uygulamalarda bulunamaz, açık ve kesin kanıtlara dayanmayan rapor düzenleyemez, mevzuata aykırı olarak kendileri için hizmet, imkan veya benzeri çıkarlar talep edemez ve talep olmasa dahi sunulanı kabul edemezler."

50. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Mayıs 2014 tarihinde hazırlanan "İşyerlerinde Psikolojik Taciz (Mobbing)" isimli bilgilendirme rehberinde psikolojik tacizin tanımı şöyledir:

"İşyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünüdür."

51. 2011/2 sayılı "İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi" konulu Başbakanlık Genelgesi'nin ilgili kısımları şöyledir:

"Kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik taciz, çalışanların itibarını ve onurunu zedelemekte, verimliliğini azaltmakta ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma hayatını olumsuz etkilemektedir.

Kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tutulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan psikolojik tacizin önlenmesi gerek iş sağlığı ve güvenliği gerekse çalışma barışının geliştirilmesi açısından çok önemlidir.

Bu doğrultuda, çalışanların psikolojik tacizden korunması amacıyla aşağıdaki tedbirlerin alınması uygun görülmüştür.

1. İşyerinde psikolojik tacizle mücadele öncelikle işverenin sorumluluğunda olup işverenler çalışanların tacize maruz kalmamaları için gerekli bütün önlemleri alacaktır.

2. Bütün çalışanlar psikolojik taciz olarak değerlendirilebilecek her türlü eylem ve davranışlardan uzak duracaklardır.

3. Toplu iş sözleşmelerine işyerinde psikolojik taciz vakalarının yaşanmaması için önleyici nitelikte hükümler konulmasına özen gösterilecektir.

...

5. Çalışanların uğradığı psikolojik taciz olaylarını izlemek, değerlendirmek ve önleyici politikalar üretmek üzere ... "Psikolojik Tacizle Mücadele Kurulu" kurulacaktır.

6. Denetim elemanları, psikolojik taciz şikâyetlerini titizlikle inceleyip en kısa sürede sonuçlandıracaktır.

7. Psikolojik taciz iddialarıyla ilgili yürütülen iş ve işlemlerde kişilerin özel yaşamlarının korunmasına azami özen gösterilecektir.

8. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve sosyal taraflar, işyerlerinde psikolojik tacize yönelik farkındalık yaratmak amacıyla eğitim ve bilgilendirme toplantıları ile seminerler düzenleyeceklerdir."

52. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu tarafından 2010 yılında hazırlanan "İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri" başlıklı raporda psikolojik taciz kavramıyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir:

"Mobbing, sistemli bir şekilde, süreklilik arzeden bir sıklıkta çalışanı sindirme maksadı ile kişinin özgüvenine uygulanan psikolojik ve hatta fiziksel saldırgan davranışları ifade etmektedir. Başka bir ifade ile işyerinde bir kişinin veya birkaç kişinin, istenmeyen kişi olarak ilan ettikleri bir kişiyi, dışlayarak, sözlü ya da fiziksel tacizde bulunarak mutlak itaate zorlamak, yıldırmak ve bezdirmektir.

Mobbinge maruz kalan kişiler gördükleri zararın büyüklüğü ve etkisiyle, işlerini yapamaz duruma gelmektedirler. Konu ile ilgili yapılan araştırmalar göstermiştir ki, en kısa mobbing süresi 6 ay, genelde ortalama süre 15 ay, sürecin kalıcı ağır etkilerinin ortaya çıktığı dönem ise, 29-46 aydır.

Hangi işyerlerinde ve hangi kişilerin mobbinge uğradığına bakıldığında -araştırmalara göre- kâr amacı gütmeyen kuruluşlar, öncelikle sağlık ve eğitim sektöründe yaygın olduğu ve özellikle de üniversitelerde bunun çok daha sıklıkla yaşandığı görülmektedir…"

2. İlgili Yargı Kararları

53. Danıştay İkinci Dairesinin 13/7/2007 tarihli ve E.2007/1297, K.2007/3247 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... İdarelerin yapmakla yükümlü kılındıkları görevlerin yerine getirilmesinde bir kusurun olması ve bu kusur neticesinde bir zararın doğması durumunda, idarece bu zararın tazmin edilmesi Anayasa'nın yukarıda yer verilen 125. maddesi hükmünün gereğidir.

Kamu idareleri yapmakla yükümlü bulundukları hizmetleri gereği gibi ifa etmekle beraber bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla da yükümlüdür...

Öte yandan yine İdare Hukukunun yerleşik ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi veya kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmekte olup; doktrinde de kabul edildiği üzere manevi tazminat ilgilinin mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle uğradığı manevi zarara karşılık takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır.

Olayda ... davalı idarece davacıya karşı hasmane bir tutum izlendiği, nesnellik ilkesinden uzaklaşılarak keyfi muameleye tabi tutulmasına yol açıldığı sonucuna varılmakla yaşamış olduğu derin üzüntünün karşılığı olacak ve idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde mahkemece takdir edilecek miktarın ilgililerine rücu edilmek kaydıyla, yasal faiziyle, manevi tazminat olarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir..."

54. Danıştay Beşinci Dairesinin 10/4/2013 tarihli ve E.2012/9795, K.2013/2945 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... Anayasanın 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek ve çalışanları korumak için; 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinisağlamak üzere gerekli tedbirleri alacağı hükmü bulunmaktadır.

Sağlıklı ve güvenli bir ortamda çalışma, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biridir.

Kamu hizmetlerinde istenilen verimliliğinin sağlanabilmesi açısından çalışma ortamı koşullarının önemi oldukça büyüktür. Bu nedenle çalışma ortamı koşullarının fiziksel ve psikolojik açıdan çalışanlara rahatsızlık vermeyen, sıkıntıya yol açmayan, sorunlardan arındırılmış bulunması ve çalışanların yeterli ve güvenli çalışma ortamına sahip olabilmesi için her türlü önlemin alınmış olması gerekmektedir.

Dosyada yer alan fotoğraf ve CD kayıtlarının incelenmesinden, davacının, Ankara Hurdacılar Sitesi ... adresinde bulunan , içerisinde 2 masa ve 4 sandalyenin olduğu, telefon v.b. araç, gereç ve teçhizatın bulunmadığı bir büroda görevlendirildiği; büronun fiziksel koşullarının (çalışma ortamı, araçlar, teçhizat v.b.) bir kamu görevlisinin görevini fiziksel ve psikolojik açıdan rahat bir şekilde yürütebilecek nitelik taşımadığı, dolayısıyla kamu hizmetinde esas olan kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesine elverişli olmadığı anlaşılmaktadır..."

55. Danıştay Onikinci Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2011/5125, K.2015/4394 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi konulu 2011/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinde; kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik tacizin, çalışanların itibarını ve onurunu zedelediği, verimliliğini azalttığı ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma hayatını olumsuz etkilediği belirtilmiş, kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tutulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan psikolojik tacizin önlenmesinin gerek iş sağlığı ve güvenliği gerekse çalışma barışının geliştirilmesi açısından çok önemli olduğu vurgulanmış, bu doğrultuda çalışanların psikolojik tacizden korunması amacıyla birtakım tedbirler alınmıştır.

... Bakılan olayda ... görev yaptığı her iki başhekim tarafından da farklı filleri nedeniyle hakkında verilen disiplin cezaları yargı denetiminden geçmeyerek kesinleşen ve hizmetinde yetersiz kaldığından bahisle görev yeri değişiklikleri talep edilen davacıya amirleri tarafından sistematik olarak ve kendisini yıldırma amaçlı mobbing uygulandığı hususunun açık olarak ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır..."

56. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/10/2015 tarihli ve E.2014/1989, K.2015/3546 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... kamu görevlisi olan eski defterdar yardımcısının, mesai saatleri içerisinde kendi makam odasında idarenin görev ve faaliyet alanında, idarenin kendisine yüklediği ve tanıdığı yetkileri aşarak ve yine, resmi yetki, görev ve görevin araç ve olanaklarını kullanarak davacıya zarar verdiğinden ve kamu görevlisinin suç niteliğindeki eylemi idarece yürütülen hizmetten soyutlanamaz ve ayrılamaz nitelikte olduğundan, Hazineye ait taşınmazların belli bedeller karşılığında sahte tapu senedi verilmek suretiyle satılması olayında, görev kusuru niteliğinde hizmet kusuru nedeniyle davacının meydana gelen zararlarının davalı idarece tazminine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..."

57. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir..."

58. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/9/2013 tarihli ve E.2012/9-1925, K.2013/1407 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... uyuşmazlık; davacı yararına somut olayda psikolojik taciz (mobbing) nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi gerekip gerekmediği; ayrıca davacının maddi tazminat talebi bakımından yer değiştirmeye bağlı olarak yaptığı giderlere ilişkin dosyaya sunulan belgelerin yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

... Türk Hukukunda psikolojik taciz (mobbing); işyerinde çalışanlara, diğer çalışanlar veya işverenler tarafından sistematik biçimde uygulanan, tekrarlanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışlar olarak ifade edilmiştir. Psikolojik tacizin en bariz örnekleri, kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet tehdidi sayılabilir (Tınaz, Pınar/Bayram, Fuat/Ergin, Hediye: Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik Taciz (mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.7, s.53-58, aktaran K. Ahmet Sevimli, agm., s.116).

Görüldüğü üzere, bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hal alması gerekir. Belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Psikolojik tacizin nedenleri farklılık göstermesine karşın amaç, çoğu kez işçinin işyerinden ayrılmasını sağlamaktır. ...

Somut olaya gelince; 56 yaşında evli bir kadın olan davacının ... kısa sürelerle 9 ay boyunca ve 30 kez yer değiştirmek suretiyle görevlendirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı işveren, yapılan görevlendirmenin olağan bir uygulama olduğu ve diğer benzer durumda çalışanlara da uygulandığı yönünde bir savunma getirmediği gibi, davacının risk tasfiye ekibi içinde tek avukat olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Bankanın diğer avukatlarının aynı dönemde benzer şekilde görevlendirildikleri ileri sürülmüş ise de bu husus kanıtlanmış değildir. Davacının iş sözleşmesinin feshi öncesinde 9 aylık sürede gerçekleşen görevlendirmelerin hangi ihtiyaçtan kaynaklandığı da somut biçimde ortayakonulmamıştır.

Görüldüğü üzere, davalı avukatın maruz kaldığı bu durum, psikolojik taciz mahiyetinde olup, bu yolla davacı avukatın istifa ya da emekliliği tercih etmesi sağlanarak işyerinden ayrılması amaçlanmaktadır..."

59. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/1/2018 tarihli ve E.2017/4-1433, K.2018/49 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"... Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır...

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır. ...

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır...

Bilindiği gibi, görev kusuru, daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir...

... somut olay değerlendirildiğinde; davacı, davalının süreklilik gösteren yıldırma niteliğindeki eylemleri nedeniyle manevi zarar gördüğü gerekçesi ile manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı rektörün göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına ve hizmet kusuru niteliğinde bir eylemi bulunmadığı anlaşıldığına göre, husumetin kamu görevlisi olan davalıya yöneltildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır..."

B. Uluslararası Hukuk

60. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

61. Sözleşme'nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimseye işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz."

62. Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın "Onurlu çalışma hakkı" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

"Akit Taraflar, tüm çalışanların onurlu çalışma haklarının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla işverenlerin ve çalışanların örgütlerine danışarak,

1. Çalışanların işyerinde ya da işle bağlantılı cinsel taciz konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunun engellenmesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı;

2. Çalışanların birey olarak işyerinde ya da işle bağlantılı olarak maruz kaldıkları kınanılacak ya da açıkça olumsuz ya da suç oluşturan, yinelenen eylemler konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunların engellenmesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı taahhüt ederler."

63. 4/6/2003 tarihinde onaylanan ve 11/8/2003 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkını kabul ederler. Bu hak özellikle şunları güvence altına alır:

...

 (b) Güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları ..."

64. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler..."

65. 7/1/2004 tarihli ve 5038 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan 155 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi'nin (155 sayılı ILO Sözleşmesi) 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu sözleşmenin amacı bakımından;

a) “Ekonomik faaliyet kolları” terimi, kamu hizmetleri dahil olmak üzere, işçi çalıştırılan bütün kolları kapsar.

b) “İşçiler” terimi, kamu çalışanları dahil olmak üzere istihdam edilen bütün kişileri kapsar.

...

e) “Sağlık” terimi, işle bağlantısı açısından, sadece hastalık veya sakatlığın bulunmaması halini değil, aynı zamanda, çalışma sırasındaki hijyen ve güvenlik ile doğrudan ilişkili olarak sağlığı etkileyen fiziksel ve zihinsel unsurları da kapsar."

66. ILO tarafından 2003 yılında hazırlanan "Sağlık Sektöründe İşyeri Şiddeti" başlıklı raporda psikolojik taciz tanımı şöyledir:

"Bir çalışana veya bir grup çalışana intikamcı, acımasız veya kötüniyetli girişimlerle adaletsiz ve sürekli negatif tavır ve eleştiriler, sosyal ortamından izole etme, hakkında dedikodu yapma veya yanlış söylentiler yayma yoluyla zayıflatmak ya da aşağılamak amacını güden eziyet edilmeyi içeren psikolojik taciz şekli."

67. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak, negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 22, 23).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

68. Mahkemenin 19/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

69. Başvurucu;

i. 2007 yılında naklen atandığı Kurumdan 2012 yılında zorunlu atama kapsamında haksız yere sürgün edildiğini,

ii. Görev yaptığı dönemde başta Kurum Müdürü olmak üzere çalışma arkadaşları tarafından dışlandığını, hakarete uğradığını, tehdit edildiğini, görev yaptığı birimlerin değiştirildiğini, sağlık bilgilerinin araştırıldığını,

iii. Keyfî şekilde tesis edilen disiplin cezaları ve uyarı yazılarıyla sindirilmeye çalışıldığını, tüm bu süreçte cezalandırılan taraf olduğunu,

iv. Sistemli ve sürekli biçimde psikolojik tacize maruz bırakıldığını, bu nedenlerle sağlığının bozulduğunu,

v.Maddi ve manevi bütünlüğünü zedeleyen bu tür eylem, işlem ve ihmallerin engellenmesi konusunda idare tarafından gerekli önlemlerin alınmadığını, sorumluların yaptırımsız bırakıldığını,

vi. Kamu görevlisinin kamu hizmetini yerine getirdiği sırada ihmal veya hatasıyla meydana getirdiği zararın hizmet kusuru kapsamında telafi edilmesi gerekmesine rağmen oluşan manevi zararlarının giderilmediğini,

vii. Psikolojik tacize uğradığı idari kararlarla sabit olmasına ve yargısal makamlara başvurmasına rağmen etkili bir giderim ve koruma imkânından yararlandırılmadığını belirterek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve ihlalin tespiti ile lehine tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

70. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuruya konu şikâyetler başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik iddialar içerdiğinden ve psikolojik taciz kapsamında kaldığından -Anayasa Mahkemesinin önceki kararları da dikkate alınarak- incelemenin Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yapılması gerektiği değerlendirilmiştir (Hüdayi Ercoşkun, B. No: 2013/6235, 10/3/2016, §§ 59, 60; Sümeyye Örnek, B. No. 2014/11091, 7/6/2017, § 16; Mehmet Bayrakcı, B. No: 2014/8715, 5/4/2018, § 50).

71. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı Anayasa'nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

 ...

 Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

72. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

73. Anayasa'nın "Yargı yolu" kenar başlıklı 125. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

 "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."

74. Anayasa'nın "Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence" kenar başlıklı 129. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."

75. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30).

76. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının koruduğu temel haklara, bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerektiğine ve söz konusu ağırlık düzeyi belirlenirken gözönüne alınması gereken durumlara ilişkin olarak ilkeler tespit edilmiştir (Şehnaz Ayhan, B. No: 2013/6229, 15/4/2014, §§ 21-26; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §§ 31-36; Emel Leloğlu, B. No: 2013/3512, 17/7/2014, §§ 26-31; Hüdayi Ercoşkun, §§ 84-88; Hacer Kahraman, B. No: 2013/7935, 20/4/2016, §§ 51-56). Belirtilen tespitler ışığında somut olaya konu olan muamelelerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

77. Somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu hususu Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtilmiştir (Işıl Yaykır, § 44; Aslı Kırmızı Demirseren, B. No. 2013/5680, 15/4/2014, § 41; Gülşin Oral, B. No. 2013/6129, 16/9/2015, § 47; Sümeyye Örnek, § 26). Somut olayda her ne kadar ceza davası derdest ise de başvurucu tarafından tam yargı davası açma yoluna gidildiği, bu davadan sonuç alınamaması üzerine süresi içinde bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru yollarının tüketildiği sonucuna varılmıştır.

78. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

79. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; çalışan bireylerin maddi ve manevi varlıklarının korunması bağlamında devletin Anayasa'nın 17. maddesinin yanı sıra 5., 12., 49. ve 56. maddeleri çerçevesinde üstlenmesi gereken negatif ve pozitif yükümlülüklerinin kapsamına, başta Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ile ILO bünyesinde imzalanan sözleşmeler olmak üzere uluslararası sözleşmelere taraf olan devletlerin taahhütlerine ve bu doğrultuda hayata geçirilen düzenlemelere ilişkin açıklayıcı değerlendirmelere ve genel ilkelere yer verilmiştir (Mehmet Bayrakcı, §§ 61-68).

80. Söz konusu değerlendirmelerde Anayasa Mahkemesi, her somut olayın kendi bütünlüğü içinde değerlendirilmesi koşuluyla bireylerin çalışma ortamlarında maruz kaldıklarını ileri sürdükleri eylem, işlem ya da ihmallerin psikolojik taciz derecesine ulaşması için birtakım unsurların aranması gerektiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda, ILO ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan yayın ve raporlar da dikkate alındığında muamelelerin psikolojik taciz olarak vasıflandırılabilmesi için;

i. İşyeri ile ilgili olarak işyerindeki yöneticiler ve/veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesi ya da bu tür müdahalelere göz yumulması,

ii. Süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanması, keyfîlik içermesi, sistemli ve kasıtlı olması, yıldırma ve dışlama amacı taşıması,

iii. Mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkaran ya da ciddi bir zarar tehlikesi içeren nitelikte olması gerekir (Mehmet Bayrakcı, § 69).

81. Muamelelerin neden olduğu sonuçların boyutu mağdurun konumuna, muamelelerin süresine, sıklığına, kim ya da kimler tarafından gerçekleştirildiğine, mağdurun cinsiyetine, yaşına ve sağlık durumuna kadar birçok faktöre göre değişebilmektedir (Aynur Özdemir ve diğerleri, B. No: 2013/2453, 24/3/2106, § 79; Hacer Kahraman, § 69; Mehmet Bayrakcı, § 70).

82. Yine bu değerlendirmelere göre çalışanların yaşamlarına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşarak onların manevi bütünlüklerini tehdit eden ve psikolojik taciz olarak nitelendirilen eylem, işlem ya da ihmaller konusunda Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında devletin üstlenmesi gereken pozitif yükümlülükler temel olarak şöyle sıralanabilir:

i. Çalışanlara yönelen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için önlemler alınması

ii. Şikâyetleri etkili şekilde inceleyecek denetim mekanizmalarının oluşturulması

iii. Pozitif ayrıcalıklar sunulması gereken çalışanların önündeki güçlüklerin kaldırılması ve kolaylaştırıcı imkânlardan yararlandırılmasının sağlanması

iv.Yıldırıcı ve kasıtlı tutumlara maruz kalanların uğradıkları maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ya da ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yasal altyapının oluşturulması ve suç teşkil eden durumlarda sorumluların yasal çerçevede cezalandırılmalarının sağlanması

v.Oluşan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan davalarda mağdurların haklarını adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması ve yargılamalar sonucunda temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde mahkemelerce ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması (Mehmet Bayrakcı, § 71)

83. Son olarak Anayasa Mahkemesince yapılan değerlendirmelerde, daha önceki kararlarda sıklıkla vurgulandığı üzere mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmenin öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanında olduğu hatırlatılmıştır. Sistemli ve kasıtlı olarak haksız şekilde gerçekleştirildiği iddia edilen eylem, işlem ve ihmallerin psikolojik taciz olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine yönelik olarak yapılacak incelemede olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin rolü bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır (Aynur Özdemir ve diğerleri, § 81; Hacer Kahraman, § 70; Mehmet Bayrakcı, § 72).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

84.Başvurucu; Kurum Müdürü tarafından hakkında hukuka aykırı disiplin işlemleri tesis edildiğini, sık sık savunmasının alındığını, görev yaptığı birimlerin değiştirildiğini, tehdit edildiğini, hakarete uğradığını, sağlık bilgilerinin araştırıldığını, dışlandığını, zorunlu atama kapsamında sürgün edildiğini ve sistemli bir biçimde kendisine psikolojik taciz uygulandığını ileri sürmektedir. Başvurucu, Kurum Müdürü'nün süreklilik arz eden ve kendisini yıldırma amacı taşıyan işlemleri ile idare tarafından gerekli önlemlerin alınmaması nedenleriyle beden ve ruh sağlığının olumsuz şekilde etkilendiğini belirtmektedir.

85. Başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik olarak işyerinde maruz kaldığını ileri sürdüğü söz konusu ihlal iddialarının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında ele alınması gerekir.

86. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri doğrultusunda Valilik tarafından Kurum Müdürü Y.K. hakkında yapılan ön inceleme sonucunda hazırlanan 9/4/2012 tarihli rapor ile soruşturma izni verilmesine ilişkin 12/4/2012 tarihli Valilik kararında başvurucunun yakındığı hususları doğrulayan tespitlerde bulunulduğu görülmektedir. Söz konusu tespitler arasında başvurucunun görev konusunun çok sayıda değiştirildiği, Kurum Müdürü tarafından kusur arama çabasına girişildiği, tüm konuların yazışmaya dökülerek iletişimin koparıldığı, her durumda disiplin soruşturması başlatılarak başvurucunun sık sık savunmasına başvurulduğu, verilen savunmanın yetersiz görülmesi durumunda ceza verilmesi gerekirken yeniden savunma istendiği hususları yer almıştır. Bunlara ek olarak başvurucu hakkında karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısını içeren sağlık raporlarının yaşanan süreçte sunulduğu, hastalık nedeniyle izin alınması gibi personeli olumsuz etkileyen durumların bulunduğu ve Kurum içinde çok sayıda soruşturma yürütüldüğü belirtilmiştir. Kararın sonuç kısmında da başvurucunun psikolojik tacize uğradığı ve bu durumun sorumlusunun Kurum Müdürü Y.K. olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda Kurum Müdürü Y.K. hakkında Erzurum Başsavcılığı tarafından görevi kötüye kullanma ve tehdit suçlamasıyla kamu davası açılmıştır.

87. Öte yandan Kurum Müdürünün talebi üzerine başlatılan idari soruşturma sonucunda görev yerinde kalmasında sakınca görülen başvurucu 2/10/2012 tarihli işlemle Valilik emrine naklen atanmıştır. Söz konusu atama işleminin iptali talebiyle açılan davada İdare Mahkemesi, başvurucunun görev yerinin değiştirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı tespitinde bulunmuş ancak Kurum Müdürü ile başvurucunun aynı yerde çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Yine başvurucu tarafından açılan tam yargı davası sonucunda verilen ret kararında, Kurum Müdürü Y.K. hakkında idare tarafından soruşturma izni verildiği, bu nedenle idareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı belirtilmiştir.

88. Başvurucunun maruz kaldığı eylem, işlem ve eylemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilirken süreç içinde gerçekleşen vakıaların tümünün birlikte değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır.

89. Yetkilendirilmiş kişiler ya da idari kurullar tarafından durumun gerektirdiği koşullarda diğer çalışanlarda olduğu gibi başvurucunun da görev yerinin ve görev tanımının değiştirilmesi ve yaptırım gerektiren durumların ortaya çıkması durumunda idari soruşturmaların açılması olağandır. Bu doğrultuda tesis edilen idari işlemler de karine olarak kamu yararı amacı taşımaktadır. Ancak bu tür idari tasarruflarda tarafsızlık ilkesinden ödün verilmemesi ve keyfî tutumlardan kaçınılması gerekir. Aksi yönde kanaat oluşan durumlarda yetkilendirilmiş kişilerin ya da idari kurulların işlemlerinin hukuka uygunluğunu gözetmekle yükümlü makam ya da kişilerin tedbirler alarak ortaya çıkan veya çıkması muhtemel olumsuzlukları gidermesi beklenir.

90. Somut başvuruda özellikle başvurucu hakkında sık sık soruşturmalar açılmasında, başvurucunun süreklilik oluşturacak şekilde yazılı olarak uyarılmasında, başvurucudan sıklıkla savunma istenmesinde ve yaşadığı sağlık sorunları bilinmesine rağmen başvurucunun sunduğu belgelerin sorgulanmasında keyfîliğe kaçan durumların olduğu görülmektedir. İdare tarafından da tespit edildiği üzere süreklilik arz eden boyuta ulaştığı ve mesleki anlamda yıldırma amacı taşıdığı görülen söz konusu eylem ve işlemlerin sağlık sorunları bulunan başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığı anlaşılmaktadır.

91. Kamusal makamlar, psikolojik taciz oluşturan durumları tespitle yetinmemeli; bu tür davranışların oluşmaması ya da telafi edilmesi amacıyla etkili önlemleri hızla almalıdır. Örneğin başvurucunun çalışma koşullarının kamu standartları gözetilerek ve talebi göz ardı edilmeyerek uygun şekilde değiştirilmesi ya da şikâyet edilen kamu görevlisi hakkında idari birtakım ek yaptırımlara başvurulması etkili önlemler olarak nitelendirilebilir. Somut olayda özellikle 2010-2012 yılları arasında başvurucu tarafından ileri sürülen şikâyetler doğrultusunda idari bir soruşturma yapılmış ve psikolojik taciz uyguladığı ileri sürülen kamu görevlisi hakkında kamu davası açılmış ise de başvurucuya yönelen bu tür davranışların tekrarlanmaması için önlemler alınması konusunda idare tarafından gereken özen gösterilmemiştir. Zira Kurum Müdürü'nün talebi üzerine başvurucu hakkında zorunlu atama işlemi tesis edildiği görülmektedir.

92. Öte yandan hukukumuzda kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı kişilere zarar verilmesi hâlinde tazminat davalarının idare aleyhine açılacağı, idarenin ilgili personele rücu edebileceği düzenlenmiştir (bkz. §§ 53-59, 73, 74). Somut olayda da söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığı tespit edilmesine rağmen idare tarafından zamanında etkili önlemlerin alınmaması nedeniyle idareye atfedilecek bir hizmet kusurunun bulunduğu ve bu bağlamda başvurucunun zararlarının giderilmesi gerektiği açıktır. Buna rağmen tam yargı davasının reddi üzerine verilen kararda, idarenin kusurunun bulunmadığı kabul edilerek başvurucuya Kurum Müdürü'ne karşı adli yargıda tazminat davası açma yolu gösterilmiştir.

93. Ret kararında ayrıca, psikolojik tacizde bulunduğu ileri sürülen kişi hakkında kamu davası açıldığı ve yargılanmasının sağlandığı belirtilmiştir. Kamu davası açılması caydırıcılığın sağlanması bakımından önemli bir unsur olsa da somut olayda başvurucunun maddi ve manevi zararlarının giderilmesi açısından bunun sağlanmış olması tek başına yeterli değildir. Tazminat davaları, ceza hukuku alanında suç olarak adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamakta ve hukuki sorumluluk kapsamında mağdurlara daha fazla giderim imkânı sağlamaktadır. Hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânının ortadan kaldırıldığı ve tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında somut olaydaki tam yargı davasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında giderim sağlayacak yol olduğu tartışmasızdır. Etkili yargısal yollara başvurulduğundan bundan sonra psikolojik tacize maruz kalan başvurucunun uğradığı maddi ve manevi zararların idareye atfedilecek kusur ölçüsünde giderilmesi beklenir. Bu bağlamda somut olayda açılan tam yargı davasında İdare Mahkemesince ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

94. Sonuç olarak söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşmasına rağmen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için kamusal makamlar tarafından etkili önlemler alınmaması, başvurucunun uğradığı zararların giderilmemesi ve yargılamalar sonucunda derece mahkemelerince ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.

95. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

Hicabi DURSUN, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçeyle katılmışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

96. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

97. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

98. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

99. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

100. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan, doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

101. Başvurucu, ihlalin tespiti ile lehine tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

102. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından açılan tam yargı davasında İdare Mahkemesince ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak ve başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği gerekçesiyle ihlal sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

103. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

104. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 412,20 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA ,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum 1. İdare Mahkemesine (E.2012/882, K.2013/1383) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 412,20 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/7/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvuru istemine konu yapılan Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve E.2012/882, K.2013/1383 sayılı kararının incelenmesinde; başvurucunun, davalı idarenin görevlendirdiği müdür ve personeli tarafından sürekli taciz (mobbing), bıktırma, yıldırma, kişisel güven sarsma vb. gibi maruz kaldığını öne sürdüğü davranışlar nedeniyle manevi zarara uğradığından bahisle manevi tazminat isteminde bulunduğu, Mahkemece aşağıdaki gerekçe ile davanın reddedildiği anlaşılmaktadır:

"... Uyuşmazlıkta, davacının kurum müdürü Y.K. tarafından, işyerinde sürekli bağırılarak aşağılandığı, tehdit edildiği, saldırgan tutum ve davranışlarda bulunulduğu, sık sık ifadesi alınarak sindirilmeye çalışıldığı, BİMER'e yaptığı şikâyetlerin dikkate alınmadığı ve davacıya Y.K. tarafından işyerinde sürekli mobbing yapıldığı iddialarının Cumhuriyet Savcısınca soruşturulması amacıyla davalı ... Valililiğinin ... sayılı kararı ile 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verildiği ve anılan kişinin adli yargı yerince yargılanmasının sağlandığı görülmektedir. Bu durumda, idare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş bulunması veya kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerekmekte olup, uyuşmazlıkta soruşturma izni verilerek kurum müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının davalı idarece sağlandığı hususu da dikkate alındığında, İdarenin hukuka aykırı bir işlemi veya idareye atfedilebilecek ölçüde bir eylem sonucu davacının şeref ve haysiyeti rencide eden bir durumun bulunmadığı, bu nedenle idare hukuku ilkelerine göre davalı idarece manevi tazminat ödenmesini gerektiren koşulların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, davacı tarafından kurum müdürü Y.K.nın şahsi davranışlarından dolayı, bir başka anlatımla mobbing faaliyetinden dolayı uğranılan bir zarar var ise, bunun tazmini amacıyla anılan kişiye karşı adli yargı mercilerine dava açılması mümkün bulunmaktadır. Açıklanın nedenlerle, davanın reddine ..."

Görüldüğü üzere, anılan kararda idare ajanının "görevden ayrılabilir salt kişisel kusuru"nun varlığı halinde, bunun adli yargıda açılan bir tazminat davasının konusu yapılabileceğine işaret edilmek suretiyle, davanın somutunda davalı idare bakımından bir tazmin sorumluluğununbulunmadığına hükmedilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün 1.6.2015 tarih ve E.2015/448, K.2015/453 sayılı kararında da bu konuda şu saptamalarda bulunulmuştur:

"... Dava, Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı ... İlköğretim Okulu'nda beden eğitimi öğretmeni olarak görev yapan A.D.nin 11.1.2013 tarihinde kendi oğluna hakaret ettiği gerekçesiyle, E.A.yı darp etmesi nedeniyle, davacıların uğradığı maddi ve manevi zararın davalı idareden tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır... Kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edilebilecektir. Ancak, kamu görevlilerine görevleri sırasında gerçekleştirilen işlem ya da eylemler sırasında, ağır kişisel kusur ile hareket edilmiş olması ve bu kusurun hizmet kusurundan ayrılabilir nitelikte bulunması durumlarında, hizmet kusuru ve zarara konu olay arasındaki illiyet bağı kesileceğinden, kamu görevlisinin yukarıda belirtilen Anayasal ve yasal korumadan yararlanması ve kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak açılan davanın, 2577 sayılı Kanun çerçevesinde idari yargı yerinde görülmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen durum karşısında ...davacının suç teşkil eden eylemlerinin kamu görevi sırasında gerçekleşmiş olsa bile kamu hizmetinin bir gereği olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla davacının ağır kişisel kusuruna dayalı eylemi sonucu idarenin hizmet kusuru ile dava konusu olay arasındaki illiyet bağının kesildiği ve bu nedenle davanın haksız fiillere özgü özel hukuk hükümleri çerçevesinde adli yargı yerinde görülmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Samsun 1. İdare Mahkemesi'nin başvurusunun kabulü ile Ayancık Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. Sonuç: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna..."

Uyuşmazlık Mahkemesi'nin bu kararı doğrultusunda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.1.2018 tarih ve E.2017/4-1433, K.2018/49 sayılı yeni bir kararının gerekçesi de konuya açıklık getirici mahiyettedir:

"... Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık... davacının mobbing olduğunu iddia ettiği eylem ve işlemlerin davalı kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı, yoksa kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, buradan varılacak sonuca göre davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır... Memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da kanunlardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır. Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında, kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır. Bilindiği gibi, görev kusuru, daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini konusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlenmiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem kabul edilmemiş, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir... Sonuç olarak, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun'un 13/1 maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerledirildiğinde; davacı, davalının süreklilik gösteren yıldırma niteliğindeki eylemleri nedeniyle manevi zarar gördüğü gerekçesi ile manevi tazminat isteminde bulunduğundan, davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı rektörün göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına ve hizmet kusuru niteliğinde bir eylemi bulunmadığı anlaşıldığına göre, hizmetin kamu görevlisi olan davalıya yönetildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır..."

Yukarıda işaret edilen yargı kararları ışığında başvurunun değerlendirilmesinde; başvurucunun "mobbing" olarak nitelendirdiği, idari raporlar ile yargısal kararlara (asliye ceza mahkemesi ve idare mahkemesi) yansıyan, amiri Y.K.nın fiil ve davranışlarının, haiz olduğu kamu göreviyle bağdaşmayan, ondan tamamen ayrılabilir nitelikteki "salt kişisel kusur" mahiyetini taşıdığı, bu fiillerinin yargılama merciinin ise idare mahkemeleri değil, Erzurum 1. İdare Mahkemesi kararında işaret edildiği üzere adli yargı yerleri olduğu, dolayısıyla başvurucunun bu fiiller nedeniyle amiri Y.K. aleyhine adli yargı yerinde dava açarak tazminat istemini dile getirmesi gerekirken, bu konuda görevli olmayan idare mahkemesi ret kararına dayanarak yapmış olduğu bireysel başvuruda başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; çoğunluğun işin esasına girerek vererek Anayasa'nın 17/1. maddesinin ihlali yolunda verdiği karara katılmıyorum.

FARKLI GEREKÇE

1. Başvuru, başvurucunun görev yaptığı Kurumun Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığının, kişisel güveninin sarsıldığının, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğinin, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığının belirtilmesi suretiyle 15.000 TL manevi tazminat istemiyle İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davasının reddedilmesi üzerine, psikolojik taciz nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılmış bulunmaktadır.

2. Başvurucu, özetle, psikolojik tacize uğradığı idari kararlarla sabit olmasına ve yargısal makamlara başvurmasına rağmen etkili bir giderim ve koruma imkânından yararlandırılmadığını belirterek maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

3. Mahkememizce somut olaya konu olan muamelelerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemeyeceği değerlendirilerek başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüş ve açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaya dayalı başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir. Bu görüşe tarafımızca da iştirak edilmiştir.

4. İşin esasının incelenmesinde ise Mahkememizin sayın çoğunluğunca, olayın gelişimine ilişkin süreç belirtildikten sonra, süreç içinde gerçekleşen vakıaların tümü birlikte ele alınarak başvurucunun maruz kaldığı işlem ve eylemlerin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilmiş, değerlendirme sonucunda başvurucu hakkında uygulanan eylem ve işlemlerin süreklilik arz eden boyuta ulaştığı ve mesleki anlamda yıldırma amacı taşıdığı, söz konusu eylem ve işlemlerin sağlık sorunları bulunan başvurucunun yaşamına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaştığının anlaşıldığı tespiti yapılmış, ardından da belirtilen duruma rağmen psikolojik taciz mahiyetindeki davranışların oluşmaması için kamusal makamlar tarafından etkili önlemler alınmaması, başvurucunun uğradığı zararların giderilmemesi ve yargılamalar sonucunda derece mahkemelerince ulaşılan sonuçların ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği sonucuna ulaşılarak, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

5. Olayda bireysel başvuruya konu edilen karar, başvurucu tarafından, Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından sürekli olarak yıldırıldığının, kişisel güveninin sarsıldığının, mesleki anlamda zarar görmesi için çaba sarf edildiğinin, kısacası kendisine psikolojik taciz uygulandığının belirtilmesi suretiyle 15.000 TL manevi tazminat istemiyle İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davasında, İdare Mahkemesince, manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulması, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi gerektiği, olayda Kurum Müdürü Y.K. hakkında İdare tarafından soruşturma izni verilerek şahsi davranışlarından dolayı yargılanmasının sağlandığı, bu nedenle İdareye atfedilebilecek ölçüde başvurucunun şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı, Kurum Müdürü Y.K. nın şahsi davranışlarından kaynaklanan zararlara karşı da adli yargıda tazminat davası açılabileceği gerekçeleriyle verilen ret kararıdır.

6. Görüldüğü üzere, başvuruya konu kararda, başvurucunun psikolojik taciz olarak nitelendirip tazminat istemine konu ettiği Kurum Müdürü Y.K. ve personeli tarafından icra edilen işlem, tutum ve davranışlar kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla sergilenen idari nitelikli işlem, tutum ve davranış olarak değil, kişisel nitelikli eylem ve işlem olarak değerlendirilmiş ve ret kararı temel olarak bu gerekçe üzerinden oluşturulmuştur. Kararda, söz konusu eylem ve işlemlerin başvurucunun maddi ve manevi varlığı üzerinde bir etki meydana getirip getirmediği, getirdi ise nasıl ve ne miktarda bir etki meydana getirdiği konuları üzerinde durulmamış, bu konularda bir değerlendirme yapılmamıştır.

7. Dolayısıyla, söz konusu karara karşı yapılan eldeki başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı bağlamında bir ihlal olup olmadığı değerlendirilirken, başvuru konusu kararda varılan sonuç ile bu sonuca ulaşılırken dayanılan ret gerekçelerinin dikkate alınması yeterli olup, bunun dışında derece Mahkemesince değerlendirilmemiş konuların değerlendirilmesi suretiyle bir gerekçe oluşturulmamalıdır. Bir başka söyleyişle, olayda, başvurucunun maruz kaldığı eylem ve işlemlerin, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla sergilenen idari nitelikli işlem, tutum ve davranış olduğunun, derece Mahkemesince aksi yöndeki değerlendirme ile başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının ihlaline neden olunduğun belirtilmesiyle yetinilmesi, bu eylem ve işlemlerin başvurucunun maddi ve manevi varlığını ne derecede, nasıl ve ne şekilde etkilediğinin değerlendirilmesinin derece Mahkemelerine bırakılması gerekir.

8. Belirtilen nedenlerle ihlal kararının bu gerekçe ile verilmesi gerektiği görüşü ile karara sonucu itibarıyla katılıyoruz.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLI GEREKÇE

1. Başvuru hakkında Mahkememizce, başvurucuya psikolojik taciz uygulanması nedeniyle Anayasanın 17/1. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Karardaki ihlal sonucuna katılmakla birlikte, incelemenin özel hayata saygı hakkı kapsamında yapılması gerektiği düşüncesiyle farklı gerekçeyle oy kullanmış bulunmaktayım.

2. Bu konudaki görüşümü daha önce Mahkememizin 2014/13327 başvuru numaralı dosyasıyla ilgili olarak Resmi Gazetenin 20 Mart 2018-30376 tarih ve sayısında yayımlanan farklı gerekçemde dile getirmiştim. Ayrıca, şeref ve haysiyet hakkı bağlamında yapılan diğer bir başvuru bakımından da benzer içerikteki farklı gerekçe (B. no : 18891) Resmi Gazetenin 8 Haziran 2018 tarih ve 30445 sayısında yayımlanmıştı. Bu nedenle Sözleşmenin 8, Anayasanın 17 ve 20. maddelerinin kapsamı ile Anayasadaki temel haklar sistemindeki yerleriyle ilgili açıklamalar bakımından sözü edilen karşı oylara atıf yapmakla yetinmekteyim. Burada ise mahkememiz çoğunluğunun kabulü ile farklı düşüncemin temeline kısaca değineceğim.

3. Mahkememiz kararında başvuruya konu vakanın özel hayata saygı hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasamızdaki karşılığının 17. maddenin 1. fıkrası olduğu kabul edilmiştir (par.75-76). Başvurucuya yapılan müdahalenin boyutunun daha ağır olduğu durumda inceleme elbette özel norm niteliğinde olan 17. maddenin 3. fıkrası kapsamında değerlendirilmelidir. Fakat konunun 17. maddenin 1. Fıkrası kapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin bu yaklaşım, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi, temel kişilik haklarının tümünün kendinden neşet ettiği “varlığını koruma ve geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik hakkını özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu bu değerlendirmesiyle, Anayasanın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerinin 20. maddenin bir parçası, başka bir ifadeyle özel hayata saygı hakkının 17. maddede düzenlenen özel biçimi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Buna karşın 17. maddede ayrıca yaşam hakkı (1 ve 4. fıkralar) ve işkence ve diğer kötü muamelelere maruz kalmama hakkı (3. fıkra) da düzenlenmiştir. Hatta, aslında 17. madde Sözleşmenin 2. ve 3. maddelerindeki yaşama hakkı ve işkence-kötü muamele yasağını karşılamak üzere düzenlenmiş ve iki hak arasındaki bağlantıyı kurmak adına oldukça yerinde bir ifadeyle birey maddi ve manevi varlığı ve bütünlüğü içerisinde ele alınmıştır. Bu anlamda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ve vücut bütünlüğü hakkının düzenlenmesinin elbette Anayasanın temel haklar sistemi içerisinde bir yeri bulunmaktadır. Fakat Anayasada özel yaşama ilişkin özel düzenlemeler (m. 20, 21, 22, 22) bulunduğu sürece, 17. maddenin ilk iki fıkrasındaki hükümlerin özel hayata özgülenmesi, Anayasanın sistematik yorumuna uygun düşmemektedir.

5. Diğer taraftan kişinin maddi manevi varlığı ve bütünlüğü üzerindeki hakların özel hayatla ilgili olduğunu söylemek, diğer haklarla olan ilgisini yok saymak anlamına gelmeyecek midir? Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, örneğin din ve vicdan hürriyetiyle, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkıyla, ifade hürriyetiyle, bilim ve sanat hürriyetiyle, mülkiyet hakkıyla, hak arama hürriyetiyle, vb. ilgisi yok mudur. Hangi temel hakkın kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgisi yoktur? Belirtilen özel hak türlerinden yapılan bireysel başvurularda da başvuru konusunun manevi varlık üzerinde yoğunlaştığı hallerde, Anayasanın 24 ila 36. maddelerindeki haklar yerine 17. maddenin 1. fıkrası üzerinden mi inceleme yapılmalıdır? Gerçekten, karara hakim olan gerekçenin mantıksal sonucu, çoğu durumda başvuruların 17. madde kapsamında inceleme yapılması fikrine götürmektedir. Diğer haklarda böyle yapılmayıp, özel hayata saygı hakkıyla ilgili hususlarda bu şekilde bir ayrım yapılmasının makul bir izahı da bulunmamaktadır.

6. Önceki farklı gerekçelerde de belirtildiği üzere, özel olarak düzenlenen temel haklar karşısında Anayasanın 17/1,2. maddesi genel ve ideal bir norm niteliğindedir. Buna karşın, bireysel başvurunun içeriğinin vücut bütünlüğü ve maddi ve manevi varlığa ilişkin bulunduğu hallerde dahi, konu ilgili temel hak üzerinden incelenmelidir. Anayasanın 17. maddesinin ilk iki fıkrası ise bu incelemede ancak yardımcı norm olarak değerlendirilebilir. Aksinin yorumlanması, özel olarak düzenlenen temel hakların kapsamını daraltmakta ve Anayasal sistematiğe aykırı düşmektedir. Bu başvuruda da konunun Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenmesi ve bu yönden ihlal kararı verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 2015/8574 numaralı bireysel başvuru dosyası kişi yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle 17/11/2015 tarihinde bu bireysel başvuru dosyasıyla birleştirilmiştir.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular evli olup Antalya'da yaşamaktadır. İkinci başvurucu Meryem Çelik, doğum sancılarının başlaması üzerine 22/8/2007 tarihinde (saat 3.00 civarı) Antalya Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuş, Hastaneye yatırılarak başvurucunun muayenesi yapılmıştır. Başvurucu, Hastanede nöbet değişimi nedeniyle Dr. O.D.ye devredilmiştir. Doğum, aynı gün öğle saatlerine doğru (saat 11.30 civarında) ebe gözetiminde gerçekleşmiştir. Başvurucuların oğlu Umutcan 4.600 g ağırlığında normal yolla dünyaya gelmiştir. Doğumdan önce Umutcan'ın doğum ağırlığının tespit edildiğine dair herhangi bir bilgi mevcut değildir.

9. Doğum sonrasında bebeğin sol kolunun morarmış olduğu ve sol kolunu kullanamadığı gözlemlenmiştir. Yapılan tetkikler neticesinde bebeğin sinir zedelenmesine bağlı olarak sol kolunda sakatlık oluştuğu tespit edilmiştir.

10. Doğumundan itibaren fizik tedavi ve diğer yöntemlerle tedavi gören çocuğun tüm bu tedavilere rağmen sol kolunu kullanamadığı başvuru dosyasına yansıyan bilgiler arasındadır.

11. Başvurucuların doğum anında Hastanede görevli olan doktor ve doğuma katılan ebeler hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları şikâyet sonucu, Antalya Valiliğinin 9/7/2008 tarihli kararıyla personelin görevlerini yerine getirdikleri gerekçesine istinaden soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

12. Başvurucular, idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Antalya 3. İdare Mahkemesine (Mahkeme) 19/12/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır.

13. Yargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu alınmıştır. 29/6/2011 tarihli rapora göre;

- Başvurucunun travayda (doğum eyleminde) olması nedeniyle sağlıklı doğum ağırlığı tahminin yapılmayacağı,

- Doğumun normal (vaginal) yolla gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,

- Brakiyel pleksus zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

14. Mahkeme 17/10/2012 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ATK raporuna atıf yapılarak çocuğun doğum esnasında sol kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin (Daire) 3/4/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

16. Başvurucuların, onama kararına karşı karar düzeltme talepleri ise Dairece reddedilmiştir.

17. Nihai karar 16/4/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 18/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

..."

20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."

21. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e ekli tanımların ilgili kısmı şöyledir:

"Ebe

...

b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.

c) Doğum sürecini yönetir; travay sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede bulunur.

ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar, normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

23. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin ( İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3. maddesi şöyledir:

''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır.''

24. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:

''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.''

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

26. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

27. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

28. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119; Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucular, normal yolla doğum yaptırılması sebebiyle çocuklarının kolunun sakat kaldığını iddia etmişlerdir. Doğuma doktorun katılmadığını, bebeğin büyük olmasına rağmen epizyo yönteminin uygulanmadığını, bu nedenle bebeğin sol kolundaki sinirlerin zedelendiğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, Mahkeme kararlarının gerekçeli olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerdir.

2. Değerlendirme

31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

32. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

33. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli karar hakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

36. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

38. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

40. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

41. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği, bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

42. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi Düzgüner, § 50).

45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

46. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin, başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

47. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65).

48. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

49. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Başvuruya konu olayda başvurucu Meryem Çelik'in doğum sancılarının başlaması nedeniyle Hastaneye gece saatlerinde başvurması üzerine yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum saat 11.30 civarında gerçekleşmiştir.

51. Dünyaya gelen Umutcan, 4.600 g ağırlığında olup doğumdan önce doğum ağırlığının tespit edildiğine dair herhangi bir bilgi mevcut değildir. Bilirkişi raporunda, bu şekilde doğum ağrısıyla birlikte hastaneye gelen gebelerin doğum ağırlıklarının tespit edilemeyeceği belirtilmiş ancak sebebi açıklanmamıştır. Doğum öncesinde başvurucu Meryem Çelik'in tetkiklerinin yapıldığı anlaşılsa da tetkiklerde bebeğin sağlıklı gelişip gelişmediği, doktor tarafından başvurucunun muayene edilip edilmediği hatta doğum ağırlığını belirleme konusunda herhangi bir girişim yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşmamıştır.

52. Başvurucu Meryem Çelik, doğuma hazırlanma sürecinde Hastanede yaklaşık sekiz dokuz saat yatılı olarak kalmıştır. Bu süre zarfında diğer tetkikler yapılırken bebeğin doğum ağırlığının tespitinin yapılmamasının sebebi anlaşılamamakla birlikte bu durum bilirkişi raporunda da açıklanmamıştır. Ayrıca, çocuğun yaklaşık doğum kilosunun tespit edilmesi hâlinde normal doğum yöntemiyle doğum yapılmasının risk taşıyıp taşımayacağına dair bilgiye raporda yer verilmemiştir.

53. Doğumların zor gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin doğum öncesi öngörülmesi beklenmemekle birlikte temel birkaç verinin elde edilmesi risk gerçekleştiğinde gerekli tıbbi müdahalenin yapılması bakımından elzemdir. Bebeğin doğum ağırlığı dâhil bazı bilgilerin varlığı hâlinde karşılaşılabilecek riskli durumların öngörülmesi durumunda doğum şekline gösterilen rızanın değişebilmesi mümkündür. Bu durumda karşılaşılabilecek riskler yönünden bilgilendirme yapıldığı takdirde rızanın varlığı kabul edilmelidir.

54. Başvurucuların, çocuklarının muhtemel doğum kilosunu doğum öncesi bilmedikleri ve bu yönde normal doğum yönteminin tercih edilmesinde karşılaşılabilecek risklerden haberdar edilmedikleri anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucular tarafından diğer doğum yöntemlerinin tercih edilmesi hâlinde karşılaşılan sonucun gerçekleşme ihtimalinin ne ölçüde değişeceğine dair bilgiye bilirkişi raporunda yer verilmemiştir. Diğer yandan söz konusu rapora dayanılarak verilen derece mahkemeleri kararlarında da başvurucuların aydınlatılarak rızalarının alınıp alınmadığı tartışılmamıştır.

55. Öte yandan başvurucular doğumun ebelerin yardımıyla gerçekleştiğini, doktorun doğuma katılmadığını belirtmişlerdir. Doğuma katılan ebeler veya diğer sağlık görevlileri aksi yönde bir iddiada bulunmamışlardır. Doğuma doktor müdahalesinin olduğuna dair bir bilgi başvuru dosyasında bulunmamaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunda, rapora yansıyan tıbbi belgelerde ve Mahkeme gerekçesinde doğumun zor ve müdahale gerektirir şekilde gerçekleşip gerçekleşmediği anlaşılamamakla birlikte bu şekilde olmuş olsa bile doktor müdahalesinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Doğum esnasında hastayı nöbeti nedeniyle devralan Dr. O.D.nin doğuma müdahale etmeme gerekçesi tıbbi kayıtlara yansımamış, bu husus Mahkeme gerekçelerinde tartışılmamıştır.

56. Normal doğum yöntemiyle gerçekleşen doğumların ebelerin refakatiyle gerçekleşmesi olağan ise de acil durumda veya tıbbi karar alma süreçlerinde doktor bilgisi ve müdahalesine başvurulması gerektiği açıktır. Böyle bir durumun mevcut olmadığı ancak Hastane kayıtlarıyla ispat edildiği takdirde tıbbi teşhis ve tedavinin aksamadığı kabul edilebilir. Dolayısıyla somut olayda derece mahkemelerinin gerekli müdahalenin yapılamamasından kaynaklı hizmet kusurunun bulunmadığına dair gerekçelerinin yeterli kabul edilmesi güçtür. Neticede, talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle derece mahkemesi kararlarının konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

58. Başvurucular, davanın açıldığı 19/12/2008 tarihinden karar düzeltme talebinin reddedildiği 22/1/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

59. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.

60. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

61. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

65. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

66. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

67. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesiyle birlikte 40.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

68. Anayasa Mahkemesi, doğumun şekline ilişkin olarak başvurucu annenin aydınlatılmış olması ve rızasının alınması yolundaki ödevin icra edildiğinin ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamaması nedeniyle başvurucuların maddi ve manevi varlıklarının korunması ve geliştirilmesi hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Aydınlatma ödevinin idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu hakkın ihlali sebebiyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine (Anılan Mahkemenin 17/10/2012 tarihli ve E.2008/265, K.2012/1386 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu organ kaybına uğranması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; ameliyatı yapan doktorun davranışlarından dolayı şeref ve itibarın korunması bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu rahim sarkması şikâyetiyle Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde (Hastane) 23/3/2004 tarihinde Doktor A.A. tarafından ameliyat edilmiştir.

8. Başvurucu aynı şikâyetin devam etmesi nedeniyle 9/5/2005 tarihinde Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yeniden ameliyat edilmiştir.

9. Başvurucunun çeşitli özel sağlık kuruluşlarında tedavi görmesine rağmen hastalığının iyileşmemesi üzerine en son olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatlarahmi alınmıştır.

A. Ön İnceleme Süreci

10. Başvurucu 5/8/2004 tarihinde ameliyatı yapan Doktor A.A. ve K.B. hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu şikâyet dilekçesinde; ameliyatında tıbbi hatalar yapıldığını, ameliyattan sonra iç kanama geçirmesine rağmen Doktor A.A.nın bunu anlayamadığını, dolayısıyla teşhis ve tedavide gecikme olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca ameliyat sonrasında ağrıları olduğunu ilettiği Doktor A.A.nın "Böyle taşikardilileri ameliyata almayacaksın. Sen de iki gündür tutturmuşsun sağ tarafım, sağ tarafım diye. Şunu götürün ultrasona da derdi neymiş anlayalım." diyerek elinde tuttuğu çarşafı üzerine fırlattığını belirtmiş, şüphelilerin görevi ihmal suçunu işlediklerini ileri sürmüştür. Cumhuriyet Başsavcılığı 13/9/2004 tarihinde, soruşturma yetkisinin Yükseköğretim Kuruluna (YÖK) ait olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir.

11. Bundan sonra konu hakkında ön soruşturma yürütülmüş ve 22/11/2004 tarihli ön soruşturma raporunda, suçlanan doktorlar tarafından başvurucunun hastalığının tanısı ve tedavisi ile komplikasyon olarak gelişen kanamanın tedavisinde gerektiği şekilde ve zamanında müdahale edildiği, tıbbi hata yapılmadığı belirtilmiştir. Ön soruşturma sonucunda YÖK tarafından ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilip verilmediği konusunda bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Başvurucunun ön soruşturma sonucunda alınan karara karşı yargısal yollara müracaat edip etmediği hususunda da bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nde (UYAP) yapılan araştırmada da konuya ilişkin bilgi tespit edilmemiştir. Başvurucu Anayasa Mahkemesine gönderdiği 17/6/2019 tarihli beyanında, ön soruşturma sonucunda ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilmediğini, soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı iptal davası açmadığını, ancak ceza yolundan sonuç alamayacağını anladığı için bireysel başvuruya konu edilen tazminat davası yoluna başvurduğunu bildirmiştir.

12. Başvurucu ayrıca konu ile ilgili olarak 3/5/2004 tarihinde Cumhurbaşkanlığına, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne, 14/5/2004 tarihinde Ankara Tabipler Odası Başkanlığına şikayet dilekçeleri vermiştir.

B. Adli Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu 9/2/2005 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ile ameliyatı gerçekleştiren Doktor A.A. aleyhine Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Yargı yolu bakımından itiraz edilmesi üzerine Uyuşmazlık Mahkemesinin 26/12/2005 tarihli kararıyla idari yargının görevli olduğuna hükmedilmiştir.

14. Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesince 30/3/2006 tarihinde davalı Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi yönünden idari yargıda dava açılması gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Davalı doktor yönünden ise idare aleyhine açılacak tam yargı davasının sonuçlanmasından sonra idarenin rücuen dava açabileceği, bu aşamada inceleme yapılamayacağı belirtilerek pasif husumet nedeniyle davanın reddine hükmedilmiştir. Bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

C. İdari Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

15. Başvurucu adli yargıda verilen görevsizlik kararı üzerine 7/6/2006 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi aleyhine Ankara 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

16. Başvurucu dava dilekçesinde; doktor hatası sonucu ameliyatta rahim ağzının tamamen kesildiğini ve rahim ağzı koruma sisteminin tümüyle yok edildiğini, bu suretle uzuv ve iş gücü kaybı oluştuğunu, söz konusu ameliyattan önce aydınlatılmadığını, riskler hakkında bilgi verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca hastanede kaldığı süre boyunca oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, üçüncü gün iki kişilik odaya alındığını, özel oda verilmesi talebinin reddedildiğini, kendisine refakat eden eşinin sandalye üzerinde gün ve gecelerini geçirdiğini, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, Doktor A.A.nın üzerine çarşaf fırlattığını belirtmiştir. Bu nedenlerle kendisine ve eşine insan onuruna yakışmayacak şekilde davranıldığını iddia etmiştir.

17. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu almıştır. ATK'nın 17/3/2010 tarihli raporunda; rahim ağzının vajene sarkması ve idrar kaçırma şikâyeti olan kişinin yaş faktörü nedeni ile manchester ameliyatının (rahim ağzının kısmen amputasyonu) endikasyonunun doğru olduğu, ameliyat sonrası gelişen hematomun bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, kişide saptanan hematomun ameliyat veya medikal ve takip yolu ile tedavi edilebileceği, davalı idarece tedavi olarak medikal ve takip yolu tercih edildiğinden idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

18. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan operasyon sonucunda başvurucunun rahminin alınması nedeniyle Mahkemenin 15/10/2010 tarihli kararı ile ek bilirkişi raporu istenmesi üzerine ATK tarafından düzenlenen 25/2/2011 tarihli bilirkişi raporunda da manchester ameliyatında kişinin bahsettiği rahim ağzı iç dokusunun dışa dönmesinin (ektropion) komplikasyon olarak görülebileceği, bu olguda ektropionun hekimin ameliyatta rahim ağzını az veya fazla çıkarması ile ilişkisinin bulunmadığı, idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu görüşü bildirilmiştir.

19. Mahkeme 7/9/2012 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde ATK'dan alınan bilirkişi raporlarıyla Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki cerrahi müdahale ve tedavinin tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği ve tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

20. Söz konusu karar Danıştay 15. Dairesinin 16/10/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 15/1/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 11/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesi şöyledir:

 “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.”

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 15. maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir:

 “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.”

25. Yönetmelik’in “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir:

 “Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir.”

26. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

29. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

30. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli, düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

31. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tıbbi İhmal Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; ameliyattan önce operasyonun riskleri hakkında bilgilendirilmediğini, hasta yatırma kâğıdında imzasının bulunmadığını, ameliyattan sonra altı buçuk yıl boyunca sürekli kanamalarının olduğunu, birçok tıbbi işleme rağmen düzelmediğini, nihayetinde genç yaşta rahminin alınması sonucuyla karşılaştığını belirtmiştir. Başvurucu rahminin alınması nedeniyle bir daha çocuk sahibi olamayacağından büyük acı ve ızdırap duyduğunu, ayrıca sağlık sorunlarının devam etmesinden dolayı gerek özel gerekse çalışma hayatında büyük sıkıntılar yaşadığını ifade etmiştir. Başvurucu açtığı tazminat davasının sadece ATK raporları aynen benimsenmek suretiyle ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, idarenin sorumluluğu bakımından iddialarının kararda dikkate alınmadığını beyan etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle yaşam, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

34. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

35. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin ve yargısal sürece ilişkin usule dair iddialarının ilgili maddi hakkın esasına dair inceleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

41. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

42. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

44. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

45. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin olarak yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57;Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

46. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirilmesi gereken usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

47. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

48. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için, uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

50. Başvurucu ilk olarak tazminat davasının sadece ATK raporları aynen benimsenmek suretiyle ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, idarenin sorumluluğu bakımından iddialarının kararda dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; yargılama sürecinde ilk yapılan ameliyatta rahim ağzının tamamen kesildiğini ve rahim ağzı koruma sisteminin tümüyle yok edildiğini, son ameliyatta ise rahminin alındığını, bu ameliyatlar arasındaki illiyet bağının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. Bununla birlikte başvurucunun rahminin alınması hakkında derece mahkemesi tarafından ek bilirkişi raporu alındığı, dolayısıyla her iki ameliyat yönünden illiyet bağının ve idarenin kusurunun araştırıldığı görülmektedir.

51. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hükme esas alınan ATK raporunda, tarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak ameliyattan sonra karşılaşılan durumun komplikasyon olduğu ve idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun bulunduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Ayrıca ATK tarafından düzenlenen bilirkişi raporlarında; ektropionun hekimin ameliyatta rahim ağzını az veya fazla çıkarması ile ilişkisinin bulunmadığı, idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu görüşünün bildirilmiş olduğu, bu suretle de başvurucunun iddialarına yanıt verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

52. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporunda yeterli, somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı görülmektedir.

53. Diğer taraftan başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden önce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasının alınmadığı, bu konuda hasta yatırma kâğıdında imzasının bulunmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

54. Hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 22-25; Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması gerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

55. Somut olayda başvurucu, kendisine ameliyat öncesinde öngörülebilen riskler ve komplikasyonlar konusunda bilgi verilmediğini ve bu sebeple rızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun bireysel başvuru dosyasındaki 23/3/2004 tarihli Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin hasta yatırma kâğıdının imzasız olduğu görülmektedir. Başvurucunun söz konusu iddialarını idare mahkemesine verdiği dava dilekçesinde ve yargılama sürecinde verdiği dilekçelerinde ileri sürmüş olduğu, ancak idare mahkemesinin kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.

56. Bu durumda ameliyat sonucu oluşabilecek komplikasyon riski yönünden başvurucunun ameliyat öncesinde bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediği hususu yargılama sürecinde açıklığa kavuşturulamamıştır. Diğer bir deyişle derece mahkemelerinin kararlarında, başvurucunun -dava dilekçesinde açıkça belirtmesine karşın- ameliyat öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının alınıp alınmadığı hususları tartışılmamıştır.

57. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Şeref ve İtibara Yönelik Eylemler Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; ameliyat edildiği Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kaldığı ilk iki gün oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, üçüncü gün iki kişilik odaya alındığını, özel oda verilmesi talebinin reddedildiğini, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, Doktor A.A.nın üzerine çarşaf fırlattığını belirtmiştir. Başvurucu bu nedenlerle kötü muamele yasağının ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

60. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

61. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

62. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında kimseye işkence, eziyet yapılamayacağı ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı güvence altına alınmıştır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunluk farkı bulunmakta olup kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağır şekilde zarar veren muamelelerin işkence, bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin eziyet, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22).

63. Ancak bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık eşiğine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altında kalan muamele ve eylemlerin ise diğer haklar kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

64. Bu tespitlerden de anlaşılacağı üzere doğası gereği cezaların veya menfi hareket ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziksel ve ruhsal değerlerini etkilemesi ve kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması, bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla birlikte bu eylemlerin Anayasa’nın 17. maddesi anlamında işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için mağdurun subjektif niteliklerinin yanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35).

65. Belirtilen tespitler ışığında somut olay incelendiğinde iddia edilen eylemlerin başvurucu üzerinde fiziksel ve ruhsal etkilerinin olması mümkün olmakla birlikte başvurucunun ileri sürdüğü özel oda verilmemesi ve hakarete uğraması şeklindeki muamelenin meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından -başvurunun yaşı, avukat olması ve meslekteki tecrübesi de dikkate alındığında- muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu nedenle başvurucunun kişilik haklarının zedelendiği şeklinde özetlenebilecek şikâyetlerinin şeref ve itibarın korunması hakkı bağlamında, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; D.Ö., B. No: 2014/1291, 13/10/2016,§ 48).

68. Kişinin maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da belirtilen haklara saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 36, 40).

69. Devletin söz konusu pozitif yükümlülüğü, etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Semra Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).

70. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına yönelik müdahaleler bakımından etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü öncelikle müdahale teşkil eden eylem ve olayın gerçekleşme koşullarının tüm yönleriyle açıklığa kavuşturulmasını kapsamaktadır. Ayrıca, olayın koşulları açıklığa kavuşturulduktan sonra kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında şeref ve itibarına yönelik fiillerle ilgili olarak sorumluluğu tespit edilen kişilere yönelik olarak caydırıcılığı sağlayacak uygun yargısal tepki verilmelidir.

71. Devletin pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak usul yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Söz konusu pozitif yükümlülük; olayın meydana gelme şekli ile etkisi, ağırlığı ve sonuçları bakımından yapılacak değerlendirmelere ve olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda aydınlatılmasını gerekli kılar. Ancak bu yükümlülük, her durumda ceza soruşturması/yargılaması yapılması zorunluluğu içermez. Nitekim yargısal sistem kurma yükümlülüğü, -olayın koşullarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Bu bağlamda bazı durumlarda disiplin soruşturması ile dahi devletin aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi mümkün olabilir (Ali Çığır, B. No: 2015/19298, 8/5/2019, § 34).

72. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Somut olayda başvurucu Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiğini, bu suretle hakarete uğradığını iddia etmiş ve bu iddialarla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucunun gerçekleştiğini öne sürdüğü fillerin kişinin şeref ve itibarını zedeleyebilecek nitelikte olduğu açıktır. Dolayısıyla olayda devletin etkili yargısal sistem kurma, bu yolla caydırıcılığı sağlayacak ve başvurucunun manevi zararlarını giderecek şekilde uygun yargısal tepki verme yükümlülüğünün doğduğundan söz edilebilir.

74. Bu bağlamda öncelikle olayın gerçekleşme koşullarının tüm yönleriyle açıklığa kavuşturulması yönündeki yükümlülüğün kamu makamlarınca ifa edilip edilmediği incelenmelidir. Anayasa Mahkemesi bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini değerlendirirken kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemleri bir bütün olarak ele almakta, bu çerçevede sadece başvuruya konu tam yargı davasında yapılan işlemler değil yürütülmüşse ceza ve disiplin soruşturmaları sonucunda elde edilen veriler de gözetilmektedir.

75. Suç duyurusunda bulunulması üzerine idare tarafından yapılan ön soruşturmada başvurucunun doktor tarafından azarlandığı, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiği, bu suretle hakarete uğradığı iddialarıyla ilişkin olarak herhangi bir araştırma yapılmadığı, ön soruşturma sonucunda hazırlanan 22/11/2004 tarihli raporda bu hususta hiçbir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla ceza soruşturmasının bir parçası olan ön soruşturmanın olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasını sağlayacak nitelikte gerçekleştirildiğinden söz edilemeyecektir.

76. Diğer taraftan başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir disiplin soruşturmasının da açılmadığı gözlemlenmektedir. Her ne kadar disiplin soruşturması açılması idarenin takdirinde olsa da kamu görevlilerinin şeref ve itibarı zedeleyici fiil işlediklerinin iddia olunduğu ve özellikle ceza soruşturmasının gerekmediği vakıalarda disiplin soruşturması yapılması, idari yargıda açılacak tam yargı davasının sonuçsuz kalmaması bakımdan önem taşımaktadır. Şeref ve itibara yönelik müdahalenin kamu görevlilerinin söz ve eylemlerinden kaynaklandığı ve olayın aydınlatılmasının ancak tanık dinlenmesi ile mümkün olabildiği hallerde -idari yargıda tanık deliline başvurulup başvurulamayacağı yolundaki tartışmaların varlığı gözetildiğinde- tanık dinlemeyi de içerecek şekilde yürütülen bir disiplin soruşturması devletin olayın maddi koşullarını aydınlatma yükümlülüğünün ifası bakımından zorunlu bir hâl alabilir.

77. Somut olayda iddia olunan fiillerin açıklığa kavuşturulmasının tanık dinlenmesini mecburi kıldığı açıktır. Bu fiillerin ceza soruşturmasını gerekli kılmadığı gözetildiğinde olayla ilgili olarak en azından disiplin soruşturması açılmasının zaruri hale geldiğinden söz edilebilir. Başvurucu söz konusu şikayetlerini Cumhurbaşkanlığına, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne, Ankara Tabip Odasına verdiği dilekçelerinde iletmiş olduğundan kamu makamlarının söz konusu hakaret iddialarından haberdar olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Buna karşılık kamu makamlarının, başvurucunun ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığı ve üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiği şeklindeki şikayeti yönünden olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda araştırmayı gerekli kılan bir durum olmasına rağmen disiplin soruşturması dahi açmayarak hareketsiz kaldıkları ve söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik hiçbir işlem yapmadıkları anlaşılmıştır.

78. Aynı şekilde başvurucunun idare mahkemesinde açtığı tazminat davası sürecinde de, ilk ameliyatını olduğu Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kaldığı ilk iki gün oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiğini ve bu suretle hakarete uğradığını ileri sürmesine karşın derece mahkemesi tarafından söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik adımların atılmadığı ve kararda söz konusu iddialara yönelik hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

79. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

80. Başvurucu, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

81. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

82. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

83. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

84. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

85. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

86. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

87. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.

...”

88. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

89. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

90. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

91. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

92. Başvurucu, ihlalin tespitiyle yeniden yargılama yapılmasını ve 200.000 TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

1. Tıbbi İhmal Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlali Yönünden

93. Başvuruda, başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler konusunda aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

94. Bu durumda maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

2. Şeref ve İtibar Hakkı Bakımından Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlali Yönünden

95. Başvuruda, başvurucunun ameliyatta görevli olan doktor tarafından kendisine hakaret edildiği iddiası bakımından kamu makamlarınca söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik hiç bir işlem yapılmaması nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkını güvenceye alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının usul yönünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun şeref ve itibar hakkına yönelik ihlal, kamu makamlarınca olayın gerçekleşme koşullarının açıklığa kavuşturulmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere somut başvuru yönünden olayın maddi koşullarının açıklığa kavuşturulması bakımından en etkili yol disiplin soruşturmasıdır. Dolayısıyla ihlalin asıl kaynağının disiplin soruşturması yürütmekle görevli kamu otoritelerinin hareketsiz kalması olduğu anlaşılmaktadır.

96. Bununla birlikte olayın 2004 yılında gerçekleştiği ve disiplin soruşturması açılmasının belli zamanaşımı sürelerine tabi olduğu gözetildiğinde disiplin soruşturması yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili kamu idaresine gönderilmesi yolunda bir giderime hükmedilmesinin doğru olmayacağı değerlendirilmiştir.

97. Öte yandan başvurucu tarafından açılan tam yargı davasında şeref ve itibarın korunması hakkına yönelik müdahale iddialarıyla ilgili herhangi bir araştırma yapılmaması sebebiyle ihlalin bir ölçüde idare mahkemesi kararından da kaynaklandığı söylenebilir ise de idari yargıda tanık dinlenmesinin mümkün olup olmadığı yolundaki tartışmaların varlığı da gözetildiğinde idare mahkemesinin maddi olayın gerçekleşme koşullarının ortaya konulması bakımından disiplin soruşturmasının verilerine ihtiyaç duyduğu ortadadır. Somut olayda disiplin soruşturması yapılmadığı dikkate alındığında yeniden yargılamaya hükmedilmesinin pratikte bir faydasının olmayabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle yeniden yargılamaya hükmedilmesi gerekli görülmemiştir.

98. Somut olayda şeref ve itibarın korunması hakkına yönelik ihlalin giderimi bakımından yeniden yargılama yapılmasında fayda bulunmamakla birlikte bu ihlal sebebiyle başvurucunun uğradığı manevi zararları karşılığında başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

99. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtan ibaret yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tıbbi ihmal nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2006/1464, K.2012/1154) GÖNDERİLMESİNE,

E. Şeref ve itibar hakkı bakımından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlali nedeniyle başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harçtan ibaret yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 14/3/2007 tarihinde boyun tutulması şikâyeti ile Esenler Başakşehir Devlet Hastanesine gitmiştir. Muayene yapan doktorun reçetesine dayanılarak kurum çalışanı hemşire tarafından başvurucuya iğne yapılmıştır. Uygulanan iğne sonrası başvurucunun sol ayağında uyuşma ve zayıflama şikâyetleri meydana gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

8. Başvurucunun kendisine iğne yapan hemşire hakkında suç duyurusunda bulunması üzerine Esenler Kaymakamlığı Sağlık Grup Başkanlığı 26/9/2007 tarihli ön inceleme raporu hazırlamıştır. Anılan raporda; olaya sıcağı sıcağına müdahale eden ve olayda adı geçen doktorlar ile konu hakkında uzman olan doktorun görüşlerinin alındığı, ayrıca tıbbi belgelerin incelendiği görülmüştür. İğnenin yapıldığı yeri gören doktorlar genel olarak başvurucun çok zayıf ve ince yapılı olması gözetilerek biraz daha üste ve dış tarafa iğnenin yapılması gerektiğini beyan etmiştir. Görüşüne başvurulan uzman doktor ise iğnenin yapıldığı anda başvurucunun elektrik hissi duyduğunu belirtmesinin enjeksiyonun sinir içine yapıldığı görüşünü desteklediği, bu durumun yanlış ve kötü uygulama olduğu, siyatik nörotapinin enjeksiyonun mutat bir komplikasyonu olmadığı yönünde değerlendirmede bulunmuştur. Raporda sonuç olarak bilirkişi görüşleri ve tetkik raporlarıyla olayın doğrulandığı belirtilerek soruşturma izni verilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

9. Yapılan soruşturma sonucunda, iğneyi yapan hemşire hakkında taksirle yaralamaya neden olma suçundan dava açılmıştır. (Kapatılan) Bakırköy 8. Sulh Ceza Mahkemesinde görülen yargılamada Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca (Kurul) hazırlanan 24/5/2010 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda, uygulanan enjeksiyon sonrası kişide gelişen mevcut bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi kayıt bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca enjeksiyonun doğru yere yapılması durumunda da kanama, ödem gibi nedenlerle sinire baskı olabileceği dikkate alındığında gelişen mevcut durumun enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

10. Mahkeme anılan rapora dayanarak sanığın görevi gereği başvurucuya yaptığı tıbbi müdahalede kusur ve ihmalinin bulunmadığı, başvurucuda meydana gelen arazın oluşumunda sanığa kusur atfının mümkün görülmediği gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı vermiştir.

11. Başvurucu anılan kararı temyiz etmiştir. Başvurucu vekili dilekçesinde; ön inceleme raporunda yer alan doktorlar ile uzmanların ifadeleri ve enjeksiyonun yanlış uygulandığı şeklindeki tespiti hatırlatarak Kurulun raporunun eksik olduğu ve ön inceleme raporunun tespitleri hakkında bir değerlendirme yapılmadığını, itirazlarına rağmen iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden Kurul raporunun hükme esas alındığını belirtmiştir. Ayrıca bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp Genel Kurulundan yeniden rapor alınması gerektiğini vurgulamıştır.

12. Anılan kararı Yargıtay 12. Ceza Dairesi, usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 23/6/2015 tarihinde oyçokluğuyla onamıştır. Karara muhalif kalan iki üye, Kurul raporunda enjeksiyon sonrası siyatik sinir hasarının olduğuna dair tıbbi belgeleri hatırlattıktan sonra tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair kayıt bulunamadığı şeklinde şablon cümlelerden oluşan tespitler yapıldığını belirtmiş; sanık hemşirenin yanlış uyguladığı enjeksiyon sonucu başvurucunun sakat kaldığı, taksirle yaralama suçunun oluştuğunu vurgulamıştır.

B. Bireysel Başvuruya Konu Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu ayrıca hatalı tıbbi müdahaleden kaynaklanan zararlarının giderimi istemiyle 28/10/2009 tarihinde tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu vekili, boyun tutulması şikâyetiyle hastaneye giden başvurucun hatalı yapılan iğne nedeniyle sol bacağının sinirlerinin zedelendiğini belirtmiş; hemşirenin iğneyi yanlış yere uygulaması, başvurucunun ikazına rağmen uygulamaya devam etmesi sonucu başvurucunun sol bacağında sinir zedelenmesi ve buna bağlı olarak bacakta zamanla incelme meydana geldiğini vurgulamıştır. Başvurucu bu şikâyetlerden kurtulmak ve eski sağlığına kavuşmak için özel hastanelerde tedavi gördüğünü ancak sağlığına kavuşmadığını, bacağındaki incelmenin devam ettiğini ve aksayarak yürümek zorunda kaldığını beyan etmiştir.

14. İstanbul 2. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 12/11/2010 tarihli ara kararıyla Sulh Ceza Mahkemesinden adli tıp raporunu istemiş ve 26/5/2011 tarihinde de bu rapordaki tespitlere dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; ceza davası sürecinde hazırlanan 24/5/2010 tarihli bilirkişi raporunun kapsam ve içerik yönünden hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Bu rapor gözetilerek uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, verilen sağlık hizmetinde idarenin kusurunun olmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.

15. Başvurucu vekili anılan kararı temyiz etmiştir. Dilekçede; ön inceleme raporundaki enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına ilişkin tespitler ve ifadeler hatırlatılmıştır. Kurul raporunun eksik incelemeye dayandığı ve ön inceleme raporunu değerlendirmediği vurgulanarak hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Mahkemenin ceza yargılamasında itiraz ettikleri ve yeterli olmayan bir rapora dayanmaması, yeni bir rapor alınarak raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca sıcağı sıcağına olaya müdahale eden doktorların enjeksiyonun yanlış yere yapıldığı iddiasını doğrulayan ifadelere ve tetkik raporlarına rağmen Kurulun enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair kayıt bulunamadığı yönündeki görüşünün gerçeği yansıtmadığı ifade edilmiştir.

16. Danıştay Onbeşinci Dairesi 18/4/2016 tarihinde derece mahkemesinin kararını onamıştır. Başvurucunun temyiz itirazlarının karşılanmadığını vurgulayarak yukarıda belirtilen iddialarla yaptığı karar düzeltme talebi de anılan Dairenin 27/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Nihai karar 14/2/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 14/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

19. İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B. No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 10/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; hatalı yapılan enjeksiyon nedeniyle sol bacağında sinir zedelenmesi olduğunu ve buna bağlı olarak bacağının inceldiğini, enjeksiyonun hatalı yere yapıldığının sabit olmasına rağmen açmış olduğu tazminat davasının haksız olarak reddedildiğini, ayrıca iğneyi yanlış yere yaparak sakatlanmasına neden olan hemşire hakkında da beraat kararı verildiğini belirtmiştir. Her iki davada da eksik incelemeye dayanan ve enjeksiyonun hatalı yere yapılıp yapılmadığına, sinir harabiyeti şeklindeki komplikasyona ne sıklıkta rastlandığına ilişkin bir değerlendirme yapmayan Adli Tıp Kurumu raporunun esas alındığını ifade etmiştir. Anılan Kurul raporuna ceza yargılamasında ve tam yargı davasında itiraz etmesine rağmen esaslı itirazlarının karşılanmadığını, Kurulun enjeksiyonun hatalı yere yapılıp yapılmadığına ilişkin belge aramasına gerek olmadığını, bunu kendisinin tespit etmesi gerektiğini belirtmiştir. Ön inceleme raporundaki mevcut doktor ifadeleri ve tespitlerin sinir zedelenmesinin enjeksiyonun mutat komplikasyonu olamayacağı ve enjeksiyonun kendisinin fiziki yapısı gözetilmeyerek yanlış yere uygulandığı yönünde olduğunu ancak Kurul raporun bu raporu gözetmediğini vurgulayan başvurucu, adil yargılanma hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca kamuya açık belgelerde kimlik bilgilerinin açıklanmamasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

23. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

25. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

26. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

27. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

29. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

30. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

31. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

32. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

33. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

36. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

37. Başvurucunun iddialarının hatalı tıbbi müdahaleler sonucu engelli kalmasında devletin hizmet kusurunun olmasına rağmen açmış olduğu tam yargı davasının hatalı bir değerlendirmeyle reddedilerek zararlarının giderilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

38. 26/9/2007 tarihli ön inceleme raporu incelendiğinde (bkz. § 8) başvurucuya yapılan enjeksiyon sonrası müdahale eden doktorların, konuyla ilgili uzman kişilerin ve enjeksiyonu yapan hemşirenin görüşlerine yer verildiği, özellikle doktor görüşlerinde başvurucunun çok zayıf olması gözetilerek enjeksiyonun biraz daha yukarı ve dış tarafa doğru yapılması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür. Bazı tetkik raporları da gözetilerek iğnenin sinir içine yapıldığı ve bu durumun enjeksiyonun kötü uygulanması olarak nitelendirildiği, sinir harabiyetinin enjeksiyonun mutat komplikasyonu sayılamayacağı değerlendirmesine yer verildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak olayın sıcağıyla hazırlanan ve olaya müdahil olanların ifadeleri ile tıbbi belgelere dayanılarak tespitler yapan ön inceleme raporunun davanın esasına etki edecek bilgi ve görüşler içerdiği söylenebilir.

39. Öte yandan hem ceza yargılamasında hem de tam yargı davasında 24/5/2010 tarihli Kurul raporu hükme esas alınmıştır. Anılan raporda yukarıda bahsedilen ön inceleme raporunun tespitleri, rapordaki başvurucunun iddialarını destekleyen görüşler ile bu görüşleri doğruladığı iddia edilen tıbbi belgeler gözetilerek değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca tıbbi belgeler üzerinden enjeksiyonun hatalı yere yapılıp yapılmadığına dair bir inceleme yapılmadığı da anlaşılmaktadır. Bu şekliyle Kurul raporunun eksik olduğu, her iki rapor arasındaki çelişkinin yeni bir raporla giderilmesi gerektiği yönündeki başvurucunun ciddi itirazları ve taleplerinin de yargı makamları tarafından herhangi bir gerekçe sunularak karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

40. Bu açıklamalarla birlikte yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun Kurul raporuna yönelik dayanaktan yoksun olmayan itirazlarının ve taleplerinin karşılanmadığı, bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelenmediği, uyuşmazlığa özgü yeterli ve ilgili gerekçe sunulmadığı anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

41. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

42. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

43. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile tazminat talebinde bulunmuştur.

44. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

45. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

46. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

47. İncelenen başvuruda, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden ve başvurucunun esaslı itirazlarını karşılayacak şekilde gerekçe sunulmaması, dolayısıyla özenli bir yargılama yapılmaması nedeniyle ihlal kararı verilmiştir. Bu durumda ihlalin derece mahkemesi kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

48. Bu durumda başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

49. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

50. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harçtan ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimlik bilgilerinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. İdare Mahkemesine (E.2009/1900, K.2011/1142) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 257,50 TL harçtan ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için Danıştay Onbeşinci Dairesi ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.