Mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğun kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi olmalıdır.

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2017/2066 E.  ,  2019/15 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 12. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.11.2013 tarih ve 2012/846 E., 2013/720 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 30.06.2014 tarih ve 2014/4761 E., 2014/14912 K. sayılı kararı ile;

"...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı (koca)'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
 

2-Velayet düzenlemesinde ana ile babanın yarar, istek ve beyanları gözetilmekle birlikte asıl olan; çocuğun üstün yararını korumak, geleceğini güvence altına almaktır. Velayetleri davacı anneye verilen tarafların müşterek çocukları .......e ile.....'in tarafların ayrılık süresince davalı baba yanında yaşadıkları ve velayet konusunda görüşüne başvurulan uzmanın da “velayetin davalı babaya verilmesinin çocukların yararına olacağı yönünde” görüş bildirdiği anlaşılmaktadır. Çocukların alıştıkları ortam ve çevreden ayrılmaları onların bedeni ve fikri gelişimlerine olumsuz etki yapacağı gibi, kardeşlerin birbirlerinden ayrılmaları da onların kardeşlik duygularını olumsuz yönde etkileyecektir. Her ne kadar velayet konusunda görüşüne başvurulan küçükler velayetlerinin annelerine verilmesini istediklerini belirtmiş iseler de, davacı annenin içinde bulunduğu ortam dikkate alındığında, küçüklerin ifade ettikleri görüşlerinin kendi çıkarlarına ters düştüğü de görülmektedir. Gerçekleşen bu durum karşısında, müşterek çocuklar .......e ile.....’in velayetlerinin de davalı babaya verilmesi gerekirken, yazılı şekilde anneye verilmesi isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK 166/1 m.) boşanma istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının düzenli bir işte çalışmadığını, son yaşanan tartışmada müvekkilini evden kovduğunu, ölümle tehdit ettiğini, müvekkilinin de bu olaylar sonrası evden ayrılarak Almanya'ya gittiğini, pasaport işlemlerinde davalının rızası gerektiği için çocuklarını yanına alamadığını ileri sürerek tarafların boşanmalarına ve müşterek çocukların velayetinin müvekkiline tevdiine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, dava dilekçesinde belirtilen hususların hiçbirinin doğru olmadığını, davacının Almanya'da bulunan ablasından etkilendiğini ve evi terk ettiğini belirterek davanın reddi ile velayet hakkının kendisine verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, tarafların birbirlerine hakaret ettikleri, davalının davacıyı evden kovduğu, evlilik birliğinde üzerine düşen görevlerini yerine getirmediği gerekçesiyle TMK'nın 166/1. maddesine göre tarafların boşanmalarına, müşterek çocuklardan.....'in yaşı nedeni ile annesinin ilgi ve bakımına ihtiyacı olduğu, .......e'nin velayetinin annesine verilmesini, .....'in ise velayetinin babasına verilmesini istediği, uluslararası sözleşmeler gereğince idrak çağındaki çocukların velayet hakkındaki görüşüne önem verilmesi gerektiği belirtilerek, .....'in velayetinin davalı babaya, .......e ve.....'in velayetlerinin ise davacı anneye tevdiine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları süreçte müşterek çocuklar .......e ve.....'in babaları onay vermediği için yurt dışına çıkamadıkları ve zorunlu olarak baba yanında kaldıkları, 15 yaşında olan .....'ın velayetinin annesine verilmesini istediği,.....'in ise yaşı nedeniyle anne ilgi ve sevgisine ihtiyacı olduğu, davacı annenin velayeti kullanmasına engel yaşam tarzı ve yetersizliği olmadığı, davalının da bunu ifade ettiği, davacının çalıştığı, ayrı ev tuttuğu, 2009 doğumlu okul çağına dahi gelmemiş, idrak yeteneği olmayan bir çocuğu annenin bakmak istemesi ve bir yetersizliği olmadığı hâlde annesinden ayrı yaşamak zorunda bırakılmasının hiçbir hukuk kuralı ile bağdaşmayacağı, .......e'nin de Almanya'da yaşamak istediği, davacının ablasının yaşam tarzına ilişkin iddialarının ispatlanmadığı, gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, fiili ayrılık sırasında ve hâlen davalı baba yanında kalan 06.05.2000 doğumlu .......e ve 02.10.2009 doğumlu.....'in velayet haklarının Türkiye'den ayrılarak Almanya'ya yerleşen davacı anneye verilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

1- Müşterek çocuklardan .......e hakkında verilen karar yönünden;

İlke olarak her dava açıldığı tarihteki fiili ve hukuki sebeplere göre hükme bağlanır. Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir olay nedeniyle dava konusunun ortadan kalkması, eş söyleyişle tarafların, davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuki yararının kalmaması hâlinde bu olayın hükümde göz önüne alınması ve böyle bir durumda mahkemenin, davanın konusuz kalması sebebiyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermesi gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.  

Somut olaya gelince, velayete konu çocuklardan .......e'nin 06.05.2000 doğumlu olduğu ve direnme kararının temyiz incelemesinin yapıldığı 17.01.2019 tarihinde 18 yaşını doldurduğu dosyada bulunan nüfus kayıt örneğinden açıkça anlaşılmaktadır.

Dava açıldıktan sonra ortaya çıkan bir olgu nedeniyle artık dava konusu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada davanın konusuz kalmasından söz edilebilir.  

Görülmekte olan davada ortak çocuk .......e'nin inceleme tarihinde ergin olması nedeniyle velayet kendiliğinden sona erdiği için yerel mahkemece bu durum gözetilerek velayet talebinin konusuz kalması nedeni ile esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

2- Müşterek çocuk..... hakkında verilen karar yönünden ise;

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK'nın 339-347. maddeleri uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin düzenlenmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur.

Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması hâlinde, tercihi onun aleyhine bir sonuç doğurmayacaksa, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.

Nitekim, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:

Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde:

“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c) bentlerinde ise:

“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” hükümleri yer almaktadır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya gelindiğinde 2009 doğumlu olan küçük..... davanın açıldığı tarihte 3 yaşında ise de hali hazırda kendi görüşlerini ifade edebilecek olgunluğa eriştiği, diğer bir anlatımla idrak çağına geldiği açıktır.

Mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğun kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi olmalıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, küçük.....'in dava açıldığı tarihte 3 yaşında olduğu ve anne özlemi çektiği, davacı annenin velayet görevini yerine getirebilecek yeterliliğe sahip olduğu, bu nedenle küçüğün velayetinin anneye verilmesine ilişkin direnme kararının onanması gerektiği, yine dava tarihinden sonra idrak çağına gelen çocuğun görüşüne başvurulması durumunda tespit edilecek beyanın mahkemeyi bağlamayacağı gibi, yargılama süreci gözetildiğinde davaya konu küçüğün ergin olması, dolayısıyla davanın konusuz kalması sonucunu da doğuracağı, annenin Almanya'da yaşadığı ortamın belirsizliği ve küçüğün alıştığı çevre ile kardeşlerinden ayrılmaması hususları dikkate alındığında Özel Daire bozma kararının doğru olduğu görüşleri ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde, yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçelerle 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin harcın istek hâlinde yatıran iadesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ edildiği tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.01.2019 tarihinde (1) nolu bent açısından oy birliği ile, (2) nolu bent açısında oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava boşanma ve tarafların müşterek çocukları bakımından velayetin düzenlenmesine ilişkin olup; mahkemece verilen tarafların boşanmalarına, müşterek çocuklardan .....’in velayetinin davalı babaya, .......e ve.....’in velayetinin ise davacı anneye verilmesine ilişkin kararın davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmemesi ile hükmün boşanma ve .....’in velayeti ile ilgili bölümü kesinleşmiş, .......e ve.....’in velayetlerinin de davalı babaya verilmesi gerektiği belirtilerek bozulan karara karşı mahkemece direnme kararı verilmiş ve bu karar davalı baba tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme kararının Hukuk Genel Kurulunda yapılan temyiz incelemesi sırasında; 06/05/2000 doğumlu olan .......e’nin yargılama devam ederken reşit olduğu, böylelikle hakkındaki velayet davasının konusuz kaldığı görülmekle Hukuk Genel Kurulunca çözülmesi gereken tek uyuşmazlığının, küçük.....’in velayetinin davacı anneye verilmesi şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı anlaşılmış, yapılan görüşme sonunda sayın çoğunlukta Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri uyarınca 02/10/2009 doğumlu ve idrak çağına gelmiş olan.....’in kendisini yakından ilgilendiren bu konuda görüşünün alınması gerektiği belirtilerek karar bu değişik gerekçe ile bozulmuş olup, bu görüşe katılmıyorum.

Şöyle ki;

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 335-351 maddeleri arasında düzenlenmiş olan “velayet” hükümleri kural olarak kamu düzenine ilişkindir ve velayet davalarında resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hakim tarafların talepleri ile bağlı değildir. Velayet konusu karara bağlanırken anne ve babanın istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulacaktır.

Hukuk Genel Kurulunca direnme kararı;

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 12. maddesinde yer alan “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar…” ve

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. maddesinde yer alan “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir.

a) İlgili tüm bilgileri almak,

b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek,” 6. maddesinde yer alan ;

b) “Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda….çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda danışılmalıdır.

c) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önem verilmelidir.”

Hükümleri uyarınca, idrak çağına gelmiş olan.....’in görüşünün alınması ve kendisine danışılması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Taraflar 16/08/2005 tarihinde evlenmişler 21/11/2012 tarihinde ise boşanma davası açılmıştır. Boşanma hükmü 28/10/2014 tarihinde kesinleşmekle birlikte velayete ilişkin dava devam etmekte olup, yargılama sırasında 06/05/2000 doğumlu olan .......e reşit olmuş ve hakkındaki velayet davası konusuz kalmıştır...... 02/10/2009 doğumlu olup, boşanma davası açıldığı tarihte (3) yaşında, Özel Dairenin bozma kararı tarihinde yaklaşık (5) yaşında, Hukuk Genel Kurulunun kararı tarihinde ise yaklaşık (9,5) yaşındadır......’in velayeti ile ilgili süreç (3) yaşındayken başlamış, aradan geçen (6,5) yıl içinde sonuçlanmamıştır. Yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmelerde idrak çağındaki çocukların adli merciler önünde kendileri ile ilgili konularda görüşlerinin alınması gerektiğine dair hükümler mevcut ise de, velayet konusunun kamu düzeni ile ilgili olması, burada öncelikle çocuğun menfaatlerinin gözetilmesi gerekliliği ve mahkeme huzurunda beyanı alınan çocuğun bu görüşünün mahkeme için bağlayıcılığı bulunmaması karşısında, sonuçta bozma sebebi olarak gösterilen işlemin şekli bir bir eksiklik olduğu, çocuğun görüşü ne olursa olsun hakimin mevcut dosya kapsamına göre ve çocuğun menfaatlerini gözeterek karar vereceği dikkate alındığında ve ayrıca annenin yurt dışında olması sebebiyle bozmadan sonra yapılacak usuli işlemler ve tebligat süreleri gözetildiğinde, bozma gereğinin yerine getirilmesi sürecinde, diğer çocuk .......e’de olduğu gibi.....’in de reşit olması ve yargı mercilerince velayet konusu karara bağlanamadan davanın konusuz kalması söz konusu olabilecektir.

Tüm bu nedenlerle ve özellikle küçüğün mahkeme huzurunda alınacak olan görüşünün velayet konusunda bağlayıcı olmaması sebebiyle.....’in velayeti ile ilgili olarak mevcut dosya kapsamına göre karar verilmesi ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olan Özel Daire bozma kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun değişik gerekçe ile bozma görüşüne katılmıyorum.